两种民法典起草思路(徐国栋)

两种民法典起草思路徐国栋嘉宾：董安生（中国人民大学教授、博士生导师）杨支柱（中国青年政治学院教师）梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后）主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第十讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。

每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（）上发布。

今天的讲座我邀请程啸博士和我共同主持。

大家知道，我国民法典的起草工作已经正式提上日程，对民法典的体系问题，学者之间有较大分歧。

去年的这个时间，梁慧星教授应邀参加本论坛时提出了民法典起草的三条思路。

今年年初，王利明老师也在本论坛就民法典的体系问题发表了演讲。

而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，从而以本论坛为舞台形成了我国民法典起草的大论争。

今天我们十分荣幸的邀请到了论争的另一方——厦门大学的徐国栋老师给我们演讲，题目是《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》。

同时今天还邀请了中国人民大学董安生教授、中国青年政治学院杨支柱老师和中国人民大学博士后梅夏英老师作为嘉宾出席今天的论坛。

程：今天晚上的程序安排是先请徐老师给我们做演讲，然后由董安生老师、杨支柱老师和梅夏英老师进行评议，接着由徐老师做一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。

下面我们请徐老师做精彩演讲。

徐国栋老师：非常感谢民商法中心的领导、专家邀请我来做这个学术报告，因为这里是一个非同一般的地方，在这里听的人不足200人，但是过几天可能天下的网民就会来看，所以这个讲座的影响是非常大的，能够让我在这里讲我感到非常的荣幸。

也让我感到人大一种宽大的胸怀，因为在治学方面，坦率的讲，我的一些观点和人大的一个学派是有一些不一致的，但是人大学派并不因为这一点而排斥我，所以能够让我在这里发表我的一些可能与各位老师不一致的观点，这是有度量的，所以我表示非常的感谢。

我今天讲的题目是：两种民法典起草思路——人文主义对物文主义，这个题目的源起也来自这里的讲座。

梁慧星教授在《中外法学》2001年第l期发表了“当前关于民法典编纂的三条思路”一文，是梁老师在今年年初在中国人民大学法学院的讲学，详细介绍了“松散式”、“理想式”和“现实式”三种起草中国民法典的思路，我的一些想法很荣幸地被当作“理想主义思路”的设计方案得到介绍，这对宣传我的观点起了重大作用，我十分感谢。

其中有些意见和我的不同，所以我就有感而发，在今年4月山东大学邀请我讲学，我就写了这么一篇文章，在这里我把这篇文章给大家介绍一些，有什么不对的地方，希望大家尽情的批评。

一、是三种思路还是两种思路？这是对我们的讨论对象进行理清。

梁老师介绍的三种起草思路，其中的“松散式、邦联式”就是要学英美法，不要搞另起炉灶的民法典。

“松散式”就是主张不要搞民法典，我们现在基本上已经有了比较完备的民事法律体系，有民法通则、合同法、婚姻法、继承法，还有知识产权的三个条例等等，就可以了，把它们归并在一起就是一个松散式的、邦联的民法。

这是第一条思路。

第二条思路就是我的一些想法，要进行法典编纂，基本的设想就是对民法典的设计实行“两编制”。

第一编是人身关系法，第二编是财产关系法。

另外在人身关系法下面设4个分编：自然人法、法人法、亲属法、继承法。

在财产关系法下面设：物权法、知识产权法、债法总论、债法各论。

在两编之外还有一个续编，在里面规定民法的一般问题，相当于一个小的总则，此外还有一个附编，是关于国际私法的规则。

梁老师把这个思路叫做“理想式”，其原因是在体系上追求一种对称，一种美；但是不考虑实际操作，对以前的法律体系打乱也比较多。

第三种就是“现实式”。

就是利用中国现有的法律资源来制订民法典。

现有的法律资源包括以下两项内容：第一就是我们现有的民事立法，相对的比较成了体系的，第二个就是我国从清末以来继受的的德国的法律概念体系，以这些东西为基础来制订我国的民法典。

那么这三种思路到底存不存在？我个人认为不存在所谓“三种思路”的问题，只存在两种思路的我问题。

为什么呢？因为“松散式”实际上不是民法典思路，而是反民法典思路，这种主张就是不要搞民法典，而是一种法律汇编。

在英文和其他一些语言中里有2个词是比较接近的，但是又是不同的，一个是“consolidation”,另一个是“codification”。

“consolidation”就是把一些既有的东西不加根本改造的汇编在一起；而法典编纂是在审查某一法律部门现行的全部法律规范的基础上制定一个新的涵盖该法律部门的系统、完整的规范性文件，要把过时和错误的内容统统废除，并增加新的内容，这是对法律的扬弃，把过去合理的东西保留，还可以做一些补充，它属于立法活动。

按照法理学的解释，根据“法津汇编”与“法典编纂”的区别，我认为“松散式”一种法律汇编的思路，只有“理想式”和“现实式”才是法典编纂的思路。

所以在当前的中国不存在三条思路的问题，而只有“理想主义”与“现实主义”两种思路。

松散式思路怎么看待，我个人认为是懒汉的主张。

因为这样搞起来比较省事，不用殚精竭虑，掉头发，衣带渐宽，很快就可以搞一部民法典，管他是不是民法典，帖上标签就可以了。

这是一种懒汉式的主张，不能采纳。

另外这种观点也是基于对英美法的一种不正确的判断，在我看来，如果此论的主张者真正地了解了美国法，就不会如此主张，因为美国在本世纪以来一直在大搞法典法，柯宾和威利斯顿各自的《论合同》就是其某种意义上的合同法典，如果了解了这些具有学说权威的书，就会看到美国式的这种法典比大陆法系的法典更严密，更具有可操作性。

我参加了柯宾的《论合同》的翻译，我被其中的理论所折服，很详细，比大陆法的要好，完全是一种地道的法律。

第二个例子是美国的各种法律《重述》是不拆不扣的学者搞的法典；统一商法典则不必让我提醒众人就知道它是法典了。

所以那种松散式的法典编纂即使是在英美法也是很难找到对应物的。

二、剩下的两种思路有何区别？那么，剩下的两种思路的区别何在？我认为它们有两个区别。

第一个是形式上的区别，梁老师将自己的民法典结构设计思想概括为现实主义，这是有道理的。

从梁老师的文章可知，现实主义指充分利用现有的资源制定民法典的主张，这些资源是：其一，我国现有的民事立法，如民法通则、合同法、担保法等；其二，德国法律传统的资源，德国式的概念体系和权利体系。

这种现实性第一个就是利用现有资源，避免另起炉灶的资源浪费，第二个是梁老师的主张不是一种纯粹的法典编纂，也不是一种纯粹的法律汇编。

我认为是一种介于两者之间的中庸之道。

按照梁老师的设想，合同法可以基本不动的纳入新的民法典。

按照他的思路，新的法典是一部分一部分的搞，在合同法之后就推出了物权法草案。

将来要制订民法典，这些新的内容可能就没有大的改动，就直接进去了。

还有婚姻法的修改也是和民法典联系起来的。

这样可以避免过大的震荡，比较容易的制订民法典。

由于已有的资源为大家所熟悉，各级法院也好接受。

梁老师将我的相应思想概括为理想主义，这也是有道理的。

这种理想性表现在什么地方？就是表现在我坚持法典编纂的特性。

既然我们要制订民法典，那么我们就要遵循法典编纂的一般规则。

把过去的东西统统作废，提炼出一些内容，然后采纳新的东西跟过去的东西进行协调，这就是法典编纂的真谛。

这样做工作量很大，但是我们会在这番工作之后获得民法典全新的形象，希望中国民法典在世界民法典之林中获得比较高的评分。

我所称的理想主义，指最大化地利用法典编纂的立法性充分改造我国民事立法的结构和思想基础，与法律汇编拉开距离，实现我国民事立法的现代化。

为何如此主张？理由有四：其一，遵循继受法国家制定民法典的普遍规律。

世界上国家在民法上分为两种，一种是固有法国家，一种就是继受法国家，民法不是他们的固有的，而是从外面舶来的。

继受法国家有什么规律呢？我们不妨考察一下其他国家，象韩国、泰国、日本、台湾和我们中国的清朝，都是这样的国家。

我们观察一下它们的历史，可以发现：这些国家如果要谈可操作性、可实践性，那么它们的民法典就根本制订不了。

继受法律，无非是引进外来的好制度对本国的不合理现实进行改造。

所以继受法只有在外来的东西与本国的现实发生激烈冲突的情况下才可以继受。

如果本国的东西好，那么我们还继受什么西洋法呢？这就决定了继受法国家的命运就是这样的，她制订出来的民法典可能是一个难以操作的民法典，甚至有50%以上的条文不能兑现。

它往往起一个宣言的作用，表明当前领导人一种改革的决心，或者起一种证明的作用，让那些要进入这个国家的人相信，这个国家的法律也和西方的差不多了，不必担心要被砍头，斩首，必须经过很长时间的磨和才能成为一种实际的法。

我们看到王泽鉴先生在纪念台湾民法实施50年的时候写的文章，他讲的非常的恳切，在国民党占据大陆的时期，民国民法只是在铁路交通线沿线生效，到了台湾之后，由于日本占据台湾50年，日本民法典和台湾民法典是同源的，日本在那里留下了一些比较好的制度，象不动产登记制度，使得这个民法典的适用获得了比较好的条件，所以到了台湾之后才获得了比较多的兑现。

我们看看川岛武宜的研究，日本民法典到现在还有好多没有被落实的。

这个规律我想还找不出反证来，因为我们中国也是继受法国家，那么我们就不能过分的强调民法的现实性，不可避免的要制订一部比较理想的法典，启发于上而得中；如果启发于中，则只能得下了。

这是第一种理由。

其二，就是为了中华民族的光荣。

（笑）。

说老实话，我们中国是一个大国，你们觉得好笑，我可是一点也不觉得好笑，我们APEC会议开的很成功，也花了很多的钱，那是为什么？是要炫耀国力，不炫耀能行吗？该炫耀的还是要炫耀。

这回申奥成功也是国力的表现。

你想想，非洲没有一个国家办过奥运会，亚洲只有日本韩国办过，中国没有办，就没有进入那个富国俱乐部，办了以后就是一个标志，就进入了俱乐部了。

说话才会有分量，不然的话说话就是干喊。

在这个方面制订民法典是一个很大的工程，象申奥一样，象办APEC一样，也是一个炫耀国家国力的机会。

严格的说来是炫耀我们知识分子的机会，这个方面的国力是靠我们法学知识分子来代表的。

在条件上，首先改革20多年来，我们在民法上有了很大的发展，尤其在这个方面人民大学作出了巨大的贡献，这是必须承认的，一个好的民法典总是建立在理论研究的基础上，我们有很好的理论资源。

第二就是我们中国正处在第三次法典编纂运动的洪流中，中华民族正好可以一显身手，向世界奉献一部值得称道的民法典。

在人类历史上总共有3次法典编纂运动，第一次是优士丁尼，发生在公元6世纪，成果是《国法大全》；第二次发生在18、19世纪，产生了现在我们还深受影响的民法典，象德国、瑞士、法国的民法典；第三次法典编纂运动正在进行，从70年代开始，到现在还没有结束，主要是和冷战的结束有关。