第七章 阻却犯罪的事由概述
违法阻却事由与犯罪构成体系
违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中，违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。
本文旨在深入探讨这两者之间的关系，以及它们在刑事司法实践中的应用。
我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型，然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系，最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论，以确保法律的公正和公平。
违法阻却事由，是指在特定情况下，虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件，但由于某些特殊原因，该行为不被视为违法，从而阻却了犯罪的成立。
这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。
这些事由的存在，使得在某些情况下，即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件，也不应被视为犯罪。
犯罪构成体系，则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。
它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。
只有当这些要素都满足时，一个行为才可能被视为犯罪。
本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析，揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。
我们将探讨如何正确理解和应用这些理论，以确保法律的公正和公平，同时维护社会秩序和公民权益。
通过这一研究，我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。
二、违法阻却事由的概述违法阻却事由，又称排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了损害结果，但由于某种原因，法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。
这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位，它是对犯罪行为的最后一道防线，确保了法律的公正性和公平性。
违法阻却事由的存在，基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。
这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。
例如，紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为，虽然在客观上可能造成了一定的损害，但由于符合法律所规定的特定条件，因此被认定为不具有违法性，从而不构成犯罪。
违法阻却事由的种类繁多，每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。
2016司考刑法讲义：违法阻却事由
2016司考刑法讲义：违法阻却事由。
司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。
法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。
一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。
（1）不法：客观违法。
对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。
通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。
如，重婚罪、行赂、受贿罪。
（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。
②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。
”甲害怕，下水将小孩救上来。
乙构成正当防卫。
甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。
③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。
B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。
如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。
（3）现实性：排除假想防卫。
假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。
2.不法侵害正在进行。
结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。
只要结束不允许正当防卫。
特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。
防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。
如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。
后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。
因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。
责任阻却事由
谢
谢 您 的 观 看
3
违法性认识的可能性
3.1 概念
违法性认识的可能性，是指行为人在实 施构成要件行为时，能够认识到自己的行 为是违法的。
3.2 地位
1 观点一 违法性认识是故意成立的要素。
2 观点二 违法性认识及其可能性是责任的要素。
故意犯罪的成立不要求行为人现实地 认识到形式的违法性，违法性认识的可能 性是责任要素，但不是故意的内容。
2.4.2 注意事项
01
02
03
04
审查精神病的 种类以及程度 轻重
在精神病人的 左邻右舍调查 其言行与精神 状况，看其能 否有意识地选 择和控制自己 的行为。
进一步判断精 神病人所实施 的行为与其精 神病之间有无 直接联系
行为人虽患有 某精神病，但 需审查该精神 病对其辨认与 控制能力有无 影响。
期待可能性虽然是独立于故意过失之外的责任要素，但其只是在比较特 殊的案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪成立，将其作为一般性的违法阻 却事由会导致法的不安定性。
4.3 期待可能性的判断标准
1
2
3
行为人标准说 平均人标准说 国家标准说
主张以行 为时具体情况 下的行为人的 能力为标准 ， 判断能否采取 合法行为。
3.3 违法性认识可能性的判断
行为人不可能认识到行为的违法性时， 或者说不可避免地产生违法性的错误时， 属于责任阻却事由。违法性认识可能性的 判断与缺乏违法性的认识“是否不可回避” 是本质相同的问题。
1.认定存在违法性错误的回避可能性， 需具备：
（1）行为人具有认识违法性的主观能力； （2）行为人具有对其行为的法的性质进 行考察的具体契机； （3）可以期待行为人利用向其提供的认 识违法性的可能性。
刑法之违法阻却事由
理解要点
（1）“不法”是指客观违法，不要求不法侵害人具有责 任
首先，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般
违法行为；其次，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能
是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减
轻或者避免危害结果的违法行为；最后，对未达到法定年
龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫
正当防卫
案情：2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇 政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，涉嫌对当 时在该处做服务员的邓玉娇主动进行骚扰挑衅，邓玉娇用 水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无 效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故 意杀人”对邓玉娇采取强制措施。
首先，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）和事后 加害（事后防卫）；其次防卫不适时如果成立犯罪，可能 成立故意犯罪或者过失犯罪，
案例：甲与乙发生争吵，丙过来劝说，甲转而辱骂丙并将 丙踢倒，并掏出身上的水果刀欲刺丙，丙起身逃跑，甲随 后追赶，丁见状，随手拿起石头朝甲仍，致使甲昏迷，丙 顺手拿起石头转身回来朝甲的头上猛砸数下，致甲死亡。
（1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害 于不法侵害人的行为，该情形原则上不成立正当防卫，如 《水浒传》“鲁提辖拳打镇关西”这一情节，鲁达为替民 女出气，有意激怒屠夫郑某，致郑某主动攻击鲁达，鲁达 趁机实施加害行为，属于典型的防卫挑唆
（2）相互斗殴：原则上不成立正当防卫，但一方停止斗 殴，求饶或逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体 伤害或者死亡的，可能成立正方防卫。
，但应但尽量限制在必要的场合。
（2）“侵害”
首先，不法侵害包括故意的和过失的不法侵害，也
7违法阻却事由与犯罪构成体系---张明楷
违法阻却事由与犯罪构成体系 张明楷 摘 要 违法与责任是犯罪的两大支柱,认定犯罪应当从违法到责任;是否存在违法阻却事由,属于是否具有违法性的判断,因此,应当在违法构成要件之后,接着讨论违法阻却事由。
在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法,不利于对违法性的判断,也不利于保障行为人的自由。
关键词 违法阻却事由 犯罪构成体系 关系 作者张明楷,清华大学法学院教授。
一我国传统的四要件犯罪构成体系,是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的,而不是以违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。
如所周知,在德国、日本等大陆法系国家,不管是采取两阶层体系(不法与责任),还是采取三阶层体系(构成要件符合性、违法性与有责性),①抑或采取四阶层体系(构成要件符合性、违法阻却事由、责任、责任阻却事由),其支柱都是违法与责任,实质上是相同的。
换言之,是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系,是我国传统的四要件体系与德日阶层体系的实质区别。
将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱,②并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。
“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。
”③违法所讨论的是,行为是否被刑法所禁止,从实质上说,行为是否造成了法益侵害及其危险;责任所讨论的问题是,能否将某种违法事实归责于行为人,能将何种范围的违法事实归责于行为人。
只有在通过客观判断得出了行为具有违法性的结论之后,才能进一步判断能否将违法事实归咎于行为人。
所以,必须先判断违法,后判断责任。
二在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前,有必要先简要说明责任要素(或责任构成要—13—①②③[日]平野龙一:《刑法总论I 》,有斐阁1972年版,第87页。
关于必须区分违法与责任,以及应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由,参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期,第41页及以下。
在三阶层体系中,“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断,但两个阶段都是违法性的判断。
刑法学--违法性阻却事由
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另 一个较小的合法利益提条件
就是紧急状态的现实性，即某种合法权益在客观上遇到了正 在发生的危险，使其处于现实的危险状态中的一种事实状态。
2、张三与李四素有仇，于是张三搞了把枪要杀李四。一日晚间 张三窜到李四的院外，张三见一人的背影确认是李四，于是举枪 射击，而恰逢李四刚好劫持了一名过路的女青年，正要对其实施 强奸。结果张三将李四打死，同时也阻止了其正在实施的强奸犯 罪行为。这种情况是否属于正当防卫行为？
第一编 刑法总论
目犯录罪论之阻却犯罪性事由
第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害 性与刑事违法性。
第一编 刑法总论 目录犯罪论之阻却犯罪性事由
二、阻却犯罪性事由的特征
（一）正当性 （二）私利救济性 （三）功利性 （四）损害性
第一编 刑法总论 目犯录罪论之阻却犯罪性事由
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害 人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应 当按照事实认识错误的处理原则来解决。
第一编 刑法总论 目犯录罪论之阻却犯罪性事由
（二）时间条件
正当防卫： 时间条件是不法侵害正在进行尚未结束。 1．不法侵害正在进行。 2．不法侵害尚未结束。
防卫不适时： 不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结果或已被制止的
二、正当防卫的条件
（一）前提条件
正当防卫的前提条件是必须要有现实的不法侵害的发生和存在。
正当行为(违法阻却事由)
构成要件的修正（正当行为）一、概述（一）概念：排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由）正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等（二）排除犯罪事由的要件超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。
执行命令：战争中杀人（纳粹有争议）被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。
（三）研究意义：研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。
1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。
有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。
2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。
例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。
医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。
3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。
例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。
二、正当防卫（一）概念第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
违法性与违法阻却事由
违法性与违法阻却事由违法性一、违法性的概念行为违反法律。
二、违法性的本质（一）形式违法性、实质违法性（二）主观违法性、客观违法性（三）行为无价值、结果无价值三、违法的要素（一）客观的违法要素侵害法益、危险的程度、行为的手段、方法、行为的形态等。
（二）主观的违法要素故意、过失、责任能力1、目的犯中的目的2、倾向犯中的倾向作为凡人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪。
3、表现犯中的内心状态行为只有表现了行为人的内心状态才能成为犯罪的。
伪证罪。
违法阻却事由一、违法阻却事由的概念排除符合构成要件的行为的违法性的事由。
二、违法阻却事由的本质法益衡量说目的说正当防卫一、概念是指为了防卫自己或他人的权利，对于紧迫不正德侵害实施的不得已的反击行为。
二、正当防卫的根据1、紧急权说第一，法的自己保全说在国家机关没有工夫进行预防或者恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的保全。
第二，个人的自己保全说个人行使其固有的自己的防卫权，因而是正当的，是康德基于社会契约论提出的观点。
第三，结合说2、实质的违法阻却说第一，社会相当性说认为社会相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中一种。
立足于行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会相当行为被正当化。
第二，优越利益说法益阙如优越利益三、正当防卫的要件（一）存在紧迫不正的侵害1、急迫2、不正违法，必须违法的侵害。
3、侵害（二）为了防卫自己或他人权利（三）必要性与相当性（四）防卫意思四、防卫过当与假象防卫（一）防卫过当1、防卫过当的概念2、防卫过当的类型（二）假想防卫。
【司考】考点违法阻却事由之概述及其他(星考点)
基本概念1.客观阻却事由（违法阻却事由）：一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益侵害性（违法性），如果存在阻却事由，那么最终该行为便不具有法益侵害性，不用再判断主观要件，就可直接得出无罪结论。
2.法令行为：基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。
3.正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为，即基于社会生活中的地位反复实施的行为。
4.自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
5.推定的承诺：现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺而实施的行为。
6.自损行为：自己损害自己法益的行为。
7.狭义的自发危险化行为：行为人明知自己的行为会侵犯自己的法益，仍然实施该行为，给自己造成了实际的损害。
8.自己危险化的参与行为：被害人意识到并实施了危险行为，并遭受了侵害结果，但行为人的参与行为与侵害结果之间具有物理的或心理的因果关系，即行为人参与了被害人自发的危险化。
9.基于合意的他者危险化行为：行为人的行为给被害人造成了损害结果，但被害人认识到并且同意行为人的行为给自己造成的危险，即被害人仅承诺了危险而没有承诺侵害结果。
重点考点详解一、违法阻却事由概述（一）不法解决两个问题1.违法性构成要件：解决刑法禁止什么的问题。
2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。
（二）两种观点1.结果无价值论：违法本质是法益侵害违法阻却事由（1）不存在值得保护的法益：如被害人承诺或推定承诺（2）行为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、自救行为。
2.行为无价值论的违法阻却事由：主观的正当化要素因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。
二、其他违法性阻却事由（一）法令行为1.三种（1）法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。
阻却犯罪的事由
第一节 阻却犯罪的事由概述 第二节 正当防卫 第三节 紧急避险 第四节 意外事件和不可抗力
第一节 阻却犯罪的事由概述
一、阻却犯罪事由的概念及其基本特征 阻却犯罪的事由，也称之为犯罪阻却性的行为、
刑事违法阻却性的行为或排除社会危害性的行为， 它是指某种行为虽然在形式上具备某一犯罪的客 观方面要件，但在行为人的主观内容中不存在犯 罪的主观罪过要件，或者因某种特定的事由而不 具有社会危害性，因而刑法阻却其成立犯罪的情 形。阻却犯罪事由的基本特征是： 1．行为在形式上具备了某一犯罪的客观方面要件， 造成了一定的损害结果。 2．行为人在主观内容中不存在犯罪的主观罪过要 件，或因某种特定的事由而不具有社会危害性。 3．刑法明文规定这种行为不构成犯罪，因而阻却 其犯罪成立。
2．刑法规定正当防卫，能够强化国家观念、社会 公共利益观念和法制观念，倡导和鼓励社会成员 在遇见不法侵害时，能够见义勇为，挺身而出， 共同与违法犯罪作斗争，以维护既定的社会秩序；
3．刑法规定正当防卫，对正在进行不法侵害的行 为人和社会上一些不良分子也是一个严厉的警告， 一旦他们实施违法犯罪行为，就有可能遭受社会 四面八方的打击，从而有效地遏制违法犯罪行为 的发生。
二、阻却犯罪事由的立法根据和意义
根据犯罪是主观罪过和客观危害的有机统一的基 本原理，当行为人在主观上不具有犯罪故意或者 过失的罪过内容，或者行为在客观上不具有社会 危害性的表现特征，那么刑事立法就明确规定阻 却其行为成立犯罪，刑事司法也就不能认为其行 为构成犯罪。
刑法明文规定阻却犯罪的事由，有着十分重要的 理论价值和实践意义。
2．两者在客观效果上，都存在对社会有益的实 际效果。
3．两者在法律规定上，都具有阻却犯罪的属性， 即在适当的情况下，都不负刑事责任。
刑法中责任阻却事由
刑法中责任阻却事由 ⼀、责任阻却事由的概念 责任阻却事由即阻碍责任成⽴的事由。
在⼤陆法系刑法理论中，责任是犯罪成⽴的必备条件之⼀，某⼀⾏为即使具备了构成要件的该当性和违法性，但如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。
责任阻却事由从狭义上说，指不具有期待可能性；从⼴义上说，指⽆责任能⼒和⾏为⼈主观上不具有故意或者过失。
⼆、责任阻却事由的根据 责任的基础，是具有辨认控制能⼒的⼈，具有接受法律规范的要求、实施合法⾏为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法⾏为。
其⼀，要对⾏为主体进⾏法的谴责，就要求⾏为主体能够认识其⾏为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制⾃⼰不实施法律所禁⽌的⾏其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣为。
其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣反对动机，实施刑法所允许的⾏为。
其三，只有在⾏为主体客观上可以实施法律所允许的⾏为，却不实施法律所允许的⾏为时，才能对⾏为主体进⾏⾮难。
在通常情况下，达到法定年龄的⾏为主体都具有责任能⼒，⽽且⼀般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。
所以，⼀⽅⾯，在讨论故意、过失以及⽬的与动机时，基本上是以⾏为⼈具有责任能⼒、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。
另⼀⽅⾯，没有将责任能⼒、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。
然⽽，不可否认的是，也会有特殊的情况，例如⾏为⼈虽甚⾄不能控制⾃然实施了符合构成要件的违法⾏为，却不能辨认⾏为⾏为的社会意义与危害后果，甚⾄不能控制⾃⼰的⾏为；或者合理的以为是按照刑法的要求实施的，⽽且不可能认识到⾃⼰的⾏为违反刑法；或者⾏为⼈虽然预见到了结果的发⽣，却不可能实施其他合法⾏为。
三、责任阻却事由的理论构成 根据上⽂所述，缺乏责任能⼒、缺乏违法认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。
⾸先，责任能⼒是责任的⾸要因素。
第七章 刑法(2节)
• 交通肇事的责任分为完全责任、主要责任、 同等责任、次要责任以及无责任五个等级。 （1）无责任情况，即不可能存在犯罪的可能 性，因为表明其没有违反交通管理法规，可 能是由于受害人或者第三人违反交通管理法 规而造成的。（2）在次要责任的情形下也是 不存在犯罪的，但应承担一定得民事赔偿。 （3）在同等责任及其以上的，就有存在交通 肇事罪的可能性。如果是完全责任或主要责 任的，一般情况下要求造成1人以上死亡，或 者3人以上重伤，或者造成30万元以上的直接 经济损失而无力赔偿的（上述司法解释第2条 第1款），就构成交通肇事罪。
• 张某因素与婆婆不和，遂想下毒将婆婆毒死，一日 中午，张某将药倒进了煮好的面条里想要将婆婆毒 死，正值中午十二点，张某想到小姑放学快要到家 了，而婆婆一向心疼小姑，一定会将面条分给小姑 一起吃，心中有些不忍将小姑毒死，但碍于杀婆婆 心切，也顾不得许多，所以把面条端给了婆婆，正 如预料中的一样，小姑放学回家，和婆婆一同吃了 下了毒药的面条，结果双双身亡。该案中，对于婆 婆和小姑的死亡，张某虽都是故意杀人，即对自己 行为造成社会危害性的发生的认识都是明知的，但 是在意志因素上却存在原则上的区别：对婆婆的死 亡，张某是希望，即直接故意；而对小姑的死亡， 张某却是放任，即间接故意。因张某追求婆婆死亡 的结果，而放任了小姑死亡的发生。
• 日本《盗犯防止法》第1条关于正当防卫特则 的第2项规定：“在前款各项的场合，虽无对 自己或他人生命、身体或贞操的现在的危险， 但因行为者恐怖、惊愕、兴奋或狼狈，以至 于现场杀伤犯人时，不罚之。”对此条规定， 大谷实教授认为：“在这个场合，虽然不阻 却违法性，但解释为没有期待可能性而阻却 责任。”所谓期待可能性是指在实施行为当 时的情况下，能期待行为人作出合法行为的 可能性。日本学者认为，期待可能性正是想 对在强有力的国家法规范前喘息不已的国民 的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。
阻却犯罪事由[学习内容]
![阻却犯罪事由[学习内容]](https://img.taocdn.com/s3/m/c2eb8a4976c66137ee06195b.png)
特选内容
22
的哥行为-义举还是事后防卫
2004年8月1日22时40分，被告人黄中权驾驶一辆车 体为浅绿色的湘at4758的捷达出租车，在长沙市远大 路军凯宾馆附近搭载姜伟和另一青年男子。上车后两 人要求黄中权驾车到南湖市场，当车行至南湖市场的 旺德府建材超市旁时，坐在副驾驭员位置的姜伟要求 将车停靠在旺德府超市后面的铁门边。当车尚未停稳 时，姜伟持一把约20公分长的水果刀与同伙对黄中权 实施抡劫，从其身上搜走现金200元和一台tcl2188手 机。两人拨下车钥匙下车后，姜伟将车钥匙丢在汽车 左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。黄中权拾 回车钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶 姜伟与同伙。因两人已不知去向，黄中权便沿着其停 车处左侧房子绕了一圈寻找。
特选内容
8
（五）损害性
进入刑法评价视野的排除社会危害性行 为，其本身均需给社会某种利益造成一 定的损害为代价或前提，否则就不成其 为排除社会危害性行为。因此，刑法不 研究没有代价或者说没有损害的排除社 会危害性行为。
特选内容
9
根据刑法学理论上的通说和各国有关法 律的规定，正当行为通常有以下几种：
特选内容
28
所谓不法侵害已经开始，是指在一般情 况下，应以不法侵害人着手实行不法侵 害时作为不法侵害开始的标志，但在不 法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫 的情况下，即使不法侵害尚未着手，也 应认为不法侵害已经开始。
特选内容
29
所谓不法侵害尚未结束，是指合法权益 不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中， 或者说不法侵害已经不可能继续侵害或 威胁合法权益。具体而言表现为以下几 种情况：其一，不法侵害人自动中止不 法侵害；其二，侵害者被制服或因自身 因素等原因已不可能继续进行不法侵害； 其三，不法侵害已经既遂；其四，不法 侵害人离开侵害现场。
论犯罪阻却事由
论犯罪阻却事由论犯罪阻却事由发布日期：2011-05-23 文章来源：互联网我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。
例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。
大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。
正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。
因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。
英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。
也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。
与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。
但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。
既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。
罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。
按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。
既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。
违法性阻却事由
违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。
2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。
3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。
4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。
违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。
一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。
（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。
对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。
第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。
第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。
（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。
犯罪构成和阻却责任事由关系关于
犯罪构成和阻却责任事由关系关于一、引言对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。
（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。
当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。
此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。
因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。
）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。
这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。
本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。
（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。
”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。
二、阻却责任事由在不同犯罪构成体系中的不同功用从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。
）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
历史嬗变:原始社会的同态复仇,奴隶及封建社会的扩张
防卫,资本主义社会前期的无限制防卫,资本主义后期及 如今的有限制的防卫. 理论基础:自从国家和法律诞生之后,同态复仇不再允 许存在,国家代表个人对不法侵害进行反击和惩罚,实行 “公力救济”.但是,国家的公力救济一般多体现在“事 后”,当公民的合法利益正在遭受紧迫的侵害时,国家的 公力救济却常常出现真空状态,所以,在这种情况下,国 家允许一定条件下的“私力救济”,即正当防卫,以弥补 国家的力所不及.可见,正当防卫与国家刑罚权的宗旨是 一致的.
紧急避险理论依据 紧急避险成立条件
紧急避险的理论依据
大陆法系的两种主要学说
1.法益衡量说----在两种法益产生冲突且没有其他 方法可以避免的情况下,通过衡量法益而损害较 小的法益,不具有实质的违法性. 2.期待可能性说---当损害的合法法益与保护的合法 法益相等时,避险行为本身具有实质违法性,但是 考虑到人性的弱点,对于该行为不具有期待可能 性,所以行为人不负刑事责任.
•
正当防卫成立的一般条件(二)
•
防卫时间—面对正在进行的不法侵害 “正在进行”——不法侵害已经开始,尚未结束.
（1）“已经开始”是指不法侵害着手,即实行行为的开始点. （2）“尚未结束”排除下列三种情形:不法侵害已经结束;不 法侵害者已经被制服或者已经丧失继续侵害的能力;出现犯 罪中止. 注意:犯罪现场内的暂时停止,从整体的角度仍看作为“正在 进行”. • 防卫不适时包括事前防卫和事后防卫,都以故意犯罪处理. 防卫对象——针对不法侵害者本人 • 关于未达刑事责任年龄和精神病人的侵害 • 关于动物的侵害
超法规的正当行为
法令行为：基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或 者承担义务所实施的行为。 正当业务行为：虽然没有法律法规的直接规定，但在社会生活上 被认为是正当的业务上的行为。（人体实验、性转换手术） 被害人的承诺：符合一定的条件，便可以排除被害人法益的行为 的犯罪性。 基于推定的承诺的行为：现实没有被害人的承诺，如果被害人知 道事实真相后，当然回承诺。 自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关 不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的 行为。 自损行为：自己损害自己法益的行为。 义务冲突：存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种法 益，而不得已不履行其他义务的情况。
正当防卫
(self-defense)
正当防卫的内涵
为了保护国家,公共利益,他人和本人的人身、财 产及其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而 对不法侵害者进行了在防卫限度内的损害行为
正当防卫的历史嬗变及理论基础 正当防卫成立的条件(一般条件和特殊条件） 正当防卫的主要争议---防卫限度
正当防卫的历史嬗变及理论基础
第七章
正当行为概述
正当行为
正当防卫
紧急避险
正当行为概述
正当行为,又称排除社会危害性行为、排除犯
罪的事由、违法性阻却事由,是指行为虽然能 够完成某种犯罪构成,但是不具备违法性的特 殊事由.主要包括正当防卫和紧急避险. 学说理论基础:法益衡量说,目的说,社会的相 当说 大陆法系国家又普遍分为法定的违法性阻却 事由和超法规的违法性阻却事由(例如职务行 为,自救行为,被害人承诺,安乐死等)
正当行为的学说理论基础
法益衡量说：如果侵害法益的行为是为了救济更高或者 同等价值的法益，则该行为不具有违法性。又分为优越 的利益原理与利益阙如的原理 目的说：如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目 的而采取的适当手段，则是正当的。目的说认为违法性 的本质是违反了作为法秩序基础的社会伦理规范，违法 性的根据在于恶的行为与恶 的内心。 社会的相当说：在历史的形成的社会伦理秩序范围内所 允许的行为，或作为法秩序的基础的社会伦理规范所允 许的行为，就是正当行为。
正当防卫成立的特殊条件
特殊的正当防卫(刑20条第3款)——无防卫限
度条件 前提条件：面对切实存在的严重危及人身安全 的暴力犯罪. 目的条件:为了保护合法利益（人身权） 时间条件：正在进行的严重危及人身安全的暴 力犯罪 对象条件：针对犯罪者本人
紧急避险
紧急避险内涵(刑21条)
为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财 产免受正在发生的危险,不得已对合法第三人采 取的在避险限度内的损害行为.
正当防卫成立的一般条件(一)
•
一般的正当防卫.(刑20条第1、第2款)
防卫意图——为了保护合法的利益
防卫认识与防卫目的
(1)防卫挑拨(2)互欧 (3)偶然防卫（4）为保护非法利益 (上述三种情况的处理都是故意犯罪) 防卫起因——面对切实存在的不法侵害 • “不法侵害”：包括犯罪和违法行为. • “切实”不是“假想防卫”(假想防卫的处理是疏忽大意 过失犯罪或意外事件)Βιβλιοθήκη 急避险成立条件
避险起因——面对切实存在的危险(1)人的不法侵害(2) 自然灾害(3)动物袭击(4)生存危机 避险意图——保护合法利益 避险时间——危险正在发生 避险对象——合法利益第三人 (与正当防卫的关键区别, 所谓“正对正”) 避险限制——不得已(损害第三人的利益是唯一的途径) 避险限度——损害的合法利益小于保护的合法利益 避险主体——职务和业务上有特定义务的人不适用
正当防卫成立的一般条件(三)
防卫限度——不得“明显超过必要限度并且造成重大
损害”
•
• • •
必要限度的理解—采取基本相适应说和必需说 结合的折衷说,考察防卫方和侵害方的各种情况 确定; “明显超过必要限度”——防卫方的整体情况体 现出的有利状态远在侵害方之上; “重大损害”——死亡和重伤. 防卫过当以间接故意犯罪和过失犯罪处理,同时 应当减轻或免除处罚
正当防卫与紧急避险的区别
三、紧急避险与正当防卫的区别 1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”。紧急避险 所面临的是“正在发生的危险”，危害的来源除了人的不法行为外，还包括 大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危 险等。 2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予 以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避 险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。避险行为具有两面性。 3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，避急 避险所损害的则往往是第三者的权益。 4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合 法权益免受损害，也可以实施正当防卫，而公民面临正在发生的危险时，只 有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。 5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，但紧急避险制 度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。 6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重