合同法的现代化：为何及如何
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2. 对于国内法的影响 （1）德国 20 世纪 70 年代后期，联邦德国政府启动了对 德国债务法全面修订的程序。作为第一步，邀请顶 级的德国学者准备比较法报告（鉴定意见），以作 为法律改革的基础。⑥ 1984 年，联邦司法部设置债 务法修订委员会，准备草案。由于该委员会成员中 两位著名的比较法学者海因·克茨和彼得·施莱希 特里姆的影响，1992 年的最终报告⑦体现了现代比 较法的思考。在合同违反领域以及买卖法中，草案 充分反映了可见于《联合国国际货物销售合同公 约》的解决方案。该草案得到了 1994 年明斯特召
综 上，民 法 内 部 各 组 成 部 分 各 有 特 色，相 应 地，我国学者所说的“民法现代化”，是在社会主义 市场经济的话语背景之下，是要提供适合现代市 场需要的一般规则，因而，其重点是在财产法方面， 尤其是合同法方面。本文聚焦于合同法。
（三）国际观察 合同法的现代化，并非中国法学的独特问题， 而是一项世界性的问题，因而，有必要先就此问题 的国际状况作基本的考察。 1. 合同法的现代化与国际层面私法的统一化 运动有紧密的联系 与古代社会相比，近现代社会的一个突出特 点在于经济活动越发突破地域的限制而呈现国际 化乃至全球化。具体表现在原材料、劳动力、资本和 技术等基本生产要素的配置、产品的销售等，越来 越呈现出跨越国界的特点，跨国公司的大量涌现 更是加剧了经济活动的国际合作程度。工商业需要
④ 参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版 1991 年版，第 111 页以下。 ⑤ See M. Reimann and R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press 2006, p.94. ⑥ Bundesministerium der Justiz (ed), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (3 vols, 1981–83). 日本学者的相 关研究，见［日］下森定、Peter Schlechtriem 等： 『西ドイツ債務法改正鑑定意見の研究』，日本评论社 1988 年版。 ⑦ Bundesministerium der Justiz (ed), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992).
⑨ See M. Reimann and R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press 2006, pp.99-100. 另 外参照 Peter Schlechtriem ： 「ドイツ債務法改正とヨーロパ債務法の発展」，岡孝訳，岡孝編： 『契約法における現代化課題』，法政大 学出版局 2002 年版。
⑩ 参见［德］克里斯蒂阿妮·文德浩： 《德意志联邦共和国的新债法》，载《德国债法现代化法》，邵建东、孟翰、牛文怡译，中国政 法大学出版社 2002 年版，第 11 页。
⑪ “私法的欧洲化”除了包括欧洲国家立法机关将欧盟指令在内国私法中的转化（“自上而下”的私法欧洲化）之外，还可包括 “自下而上”的私法欧洲化，即由法学理论与法院依照欧洲共同体法的指导思想和原则继续发展内国私法（表现为“与共同体法相适
（二）从民法的现代化到合同法的现代化 民法的体系由两部分构成，即财产法（物权法 与债权法）与身份法（亲属法与继承法），③各具特
* 本文系 2017 年度国家社科基金重点项目“合同法立法相关问题研究”（项目编号：17AFX020）阶段性成果。 ** 作者简介：韩世远，清华大学法学院教授、博士生导师。 ① 参见梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 60 页。 ② 参见韩世远： 《论中国民法的现代化》，载《法学研究》1995 年第 4 期。 ③ 参见梁慧星： 《民法总论》（第五版），法律出版社 2017 年版，第 9 页。
一、合同法的现代化概观
如果说“现代”就是“现在这个时代”，那么， “现代化”也就意味着跟上时代、与时俱进。时间川 流不息，“现代化”也会持续存在。不言工业、农业、 科技与国防，但就法律而言，也有现代化的问题， 而且是一个普遍存在的问题。
（一）中国民商法的现代化：问题的提出 1992 年 10 月中共十四大明确了我国经济体 制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，解 决了正确认识和处理计划与市场的关系问题，为 中国的改革开放和现代化建设确定了方向。与此同 时，中国法学界意识到，市场经济离不开法律调All Rights Reserved.
合同法的现代化：为何及如何
开的第 60 届德国法学家大会的肯定和接纳。⑧然 而，除此之外，该草案并没有广泛的讨论，而该草 案也就慢慢地被人遗忘。直到欧盟《消费者买卖指 令》颁布以及要确保它在 2002 年 1 月 1 日得到贯 彻落实，才又复活了全面修订债法的想法。然而， 德国联邦司法部在 2000 年 9 月发表所谓的“讨论 草案”遭到了德国传统派人士的严厉批判，他们仍 然信奉着 19 世纪的潘德克顿法学思想。因而，司 法部便另组了一个委员会，其成员并非比较法学 者，其任务便是修改“讨论草案”；此举带来了一 些变更，淡化了国际的和比较的路径，并在 2002 年生效的最终草案中重新注入了潘德克顿思想。⑨
建立社会主义市场经济法律秩序，需要建立和完 善民商法体系和经济法体系，前者为市场提供一 般规则，后者则以维持公正自由竞争秩序为目标。 中国社科院法学研究所梁慧星先生在中南政法学 院作了题为《社会主义市场经济与民事立法》的讲 演，开始提出要为民商法的现代化而奋斗。所谓民 商法的现代化，首先是指建立健全现代化的民商 法体系，要制定民法典。① 1994 年春天，中国社科 院民商法专业博士生入学考题中，有一道便是“论 中国民法的现代化”。②
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色。其中，与财产法相比，身份法中的文化传统因 素更为突出。相应地，如何现代化，其参照标准不 宜简单划一。单就财产法而言，其内部也存在很大 差异。物权法中，所有权制度与国家基本的经济和 政治制度相关；在公有制背景下，土地、矿产资源 等相关的用益物权制度会利用频繁。相应地，所有 权以及用益物权的本土特色会更为突出。担保物权 虽与交易密切相关，但设置担保物权的标的物本 身受制于一国的所有权及用益物权制度，因而，担 保物权制度中本土元素与共通元素并存。在债权 法中，合同法是交易规则，世界共通性最为突出。 侵权责任法本身属于救济法，考虑我国《侵权责任 法》中出现的公平责任、补充责任、高空坠物规则 等特殊规则，故可谓是本土元素与共通元素并存 的领域。就财产法中的这三大块而言，如以万里长 城象征物权法和侵权责任法，那么，丝绸之路恰好 可以象征合同法；物权法和侵权责任法强调财产的 归属、支配、防御和救济，合同法增进交换和流通。
2019 年第 6 期
合同法的现代化：为何及如何
法治研究
韩世远 **
摘 要：近 30 年来，在国际上呈现出合同法现代化的潮流，现代化的路径无外乎二：其一是 重视吸收本土司法经验，其二是重视国际的及比较法资源的开发。后一路径的背后存在着合理的 经济逻辑：交易规则的统一化本身可以降低交易成本。中国合同法的现代化需要立法、司法及学说 共同努力，立法者应特别重视者有二：其一，注意民法典体系的内外双修；其二，认真对待立法中的 共通性与独特性，尽量呈现共通性而减少独特性。“违约方解除权”既欠缺司法经验的支撑，也欠 缺学理的充分论证，还欠缺比较法的支持，出现在合同编“通则”而普遍适用于各种合同，实在是 一个巨大的冒险，难免产生意料不到的恶果，故应尽量避免。 关键词：合同法现代化 违约方解除权 自始不能 合同解除 法律体系
与义务纳入出卖人的主给付义务（《德国民法典》 第 433 条第 1 款后段），从而使瑕疵担保责任与债 务不履行责任的统合，显然亦受到了《公约》第 35 条等的影响。
（2）荷兰、法国及日本民法 1992 年新《荷兰民法典》受到了统一法特别 是 1964 年海牙统一法和 1980 年《联合国国际货 物销售合同公约》的影响。它们的影响不仅表现在 “恰当出售”的规定上，而且还体现在债务法总则 中合同不履行、合同成立等规定。⑫《荷兰民法典》 第 265~279 条是关于双务合同不履行的解除问题， 只要出现不履行的情形，那么无论债务人对损害 是否有责任，也不论不履行是否由不可抗力所致， 都可能出现合同解除。仅需一个书面的通知就可以 全部或部分地发生合同解除的效力，但合同解除 没有溯及力。⑬由此也可以看出《公约》对于《荷兰 民法典》的影响。 刚进入 21 世纪，法国就决定全面修订民法典， 计划对民法制度进行全面的或者说“现代化”的改 造。经过两套学者草案以及法国司法部《债法改革 草案（2013）》，最终 2016 年 2 月 10 日法国政府颁 布了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法 令》，并于同年 10 月 1 日生效。这也被誉为大陆法 系发展进程中具有里程碑意义的事件。⑭对于法国 债法改革，《联合国国际货物销售合同公约》是重
降低交易的成本，其中包括法律的成本。于是，为 了避免适用某个国家的国内法，国际条约法便成 了一个重要选项。当国家之间条约的成员足够多， 相应的条约也就成了公约。为达此目的，在国际上 有众多的人士和机构致力于交易规则的统一化， 私法的国际统一化成了一种国际潮流。
就私法的国际统一化运动，如果从机构的角 度看，至少可以举出海牙国际私法会议（HCCH）、 国际统一私法协会（UNIDROIT）及联合国贸易法 委员会（UNCITRAL）；如果从主题来看，该项运动 则主要集中在与国际贸易及投资相关的领域，突 出表现在买卖、一般合同法、担保交易、海事及航 空、信用证等方面。
上述德国债务法的修订，前后历时 30 余年，最终 以《德国债务法现代化法》（Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts）的名字于 2001 年 11 月 9 日在德 国联邦参议院通过，自 2002 年 1 月 1 日生效。这被 认为是为改变《德国民法典》中那些被认为是过时 的和不完整的规定而进行的尝试。⑩德国债务法的 现代化，目标之一固然是要将几部欧盟指令转化 为国内法，从其最终的成果来看，当然不限于对欧 盟指令的转化（或者说“私法的欧洲化”⑪），也包 括着更为广泛的债务法（尤其是消灭时效、履行障 碍法、买卖法和承揽合同）内容的现代化。《公约》 对于《德国民法典》的影响也有诸多体现，比如解 除权与债务人归责事由的脱离；另外，将无瑕疵供
⑧ 日本学者的相关研究，见［日］下森定、岡孝編： 『ドイツ債務法改正委员会草案の研究』，法政大学出版局 1996 年版。此所谓 委员会草案，特别是在履行障碍法和买卖法方面，大体采用了《联合国国际货物销售合同公约》的调整模式。参见杜景林、卢谌： 《德 国债法改革： 〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社 2003 年版，第 2 页。
时 至 今 日，私 法 的 国 际 统 一 化 运 动 最 成 功 的 成果当属 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》 （CISG），该公约目前已有 89 个缔约国，中国是该 公约最早的 11 个缔约国之一。在《联合国国际货物 销售合同公约》之前，有 1964 年海牙统一国际商 品买卖法、海牙统一国际商品买卖契约缔结法。④ 尽管这两份海牙公约并不算成功，它们仅在 9 个 国家生效，但它们却成为联合国国际贸易法委员 会（UNCITRAL）《联合国国际货物销售合同公约》 （CISG）工作的范本。⑤
综 上，民 法 内 部 各 组 成 部 分 各 有 特 色，相 应 地，我国学者所说的“民法现代化”，是在社会主义 市场经济的话语背景之下，是要提供适合现代市 场需要的一般规则，因而，其重点是在财产法方面， 尤其是合同法方面。本文聚焦于合同法。
（三）国际观察 合同法的现代化，并非中国法学的独特问题， 而是一项世界性的问题，因而，有必要先就此问题 的国际状况作基本的考察。 1. 合同法的现代化与国际层面私法的统一化 运动有紧密的联系 与古代社会相比，近现代社会的一个突出特 点在于经济活动越发突破地域的限制而呈现国际 化乃至全球化。具体表现在原材料、劳动力、资本和 技术等基本生产要素的配置、产品的销售等，越来 越呈现出跨越国界的特点，跨国公司的大量涌现 更是加剧了经济活动的国际合作程度。工商业需要
④ 参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版 1991 年版，第 111 页以下。 ⑤ See M. Reimann and R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press 2006, p.94. ⑥ Bundesministerium der Justiz (ed), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (3 vols, 1981–83). 日本学者的相 关研究，见［日］下森定、Peter Schlechtriem 等： 『西ドイツ債務法改正鑑定意見の研究』，日本评论社 1988 年版。 ⑦ Bundesministerium der Justiz (ed), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992).
⑨ See M. Reimann and R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press 2006, pp.99-100. 另 外参照 Peter Schlechtriem ： 「ドイツ債務法改正とヨーロパ債務法の発展」，岡孝訳，岡孝編： 『契約法における現代化課題』，法政大 学出版局 2002 年版。
⑩ 参见［德］克里斯蒂阿妮·文德浩： 《德意志联邦共和国的新债法》，载《德国债法现代化法》，邵建东、孟翰、牛文怡译，中国政 法大学出版社 2002 年版，第 11 页。
⑪ “私法的欧洲化”除了包括欧洲国家立法机关将欧盟指令在内国私法中的转化（“自上而下”的私法欧洲化）之外，还可包括 “自下而上”的私法欧洲化，即由法学理论与法院依照欧洲共同体法的指导思想和原则继续发展内国私法（表现为“与共同体法相适
（二）从民法的现代化到合同法的现代化 民法的体系由两部分构成，即财产法（物权法 与债权法）与身份法（亲属法与继承法），③各具特
* 本文系 2017 年度国家社科基金重点项目“合同法立法相关问题研究”（项目编号：17AFX020）阶段性成果。 ** 作者简介：韩世远，清华大学法学院教授、博士生导师。 ① 参见梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 60 页。 ② 参见韩世远： 《论中国民法的现代化》，载《法学研究》1995 年第 4 期。 ③ 参见梁慧星： 《民法总论》（第五版），法律出版社 2017 年版，第 9 页。
一、合同法的现代化概观
如果说“现代”就是“现在这个时代”，那么， “现代化”也就意味着跟上时代、与时俱进。时间川 流不息，“现代化”也会持续存在。不言工业、农业、 科技与国防，但就法律而言，也有现代化的问题， 而且是一个普遍存在的问题。
（一）中国民商法的现代化：问题的提出 1992 年 10 月中共十四大明确了我国经济体 制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，解 决了正确认识和处理计划与市场的关系问题，为 中国的改革开放和现代化建设确定了方向。与此同 时，中国法学界意识到，市场经济离不开法律调All Rights Reserved.
合同法的现代化：为何及如何
开的第 60 届德国法学家大会的肯定和接纳。⑧然 而，除此之外，该草案并没有广泛的讨论，而该草 案也就慢慢地被人遗忘。直到欧盟《消费者买卖指 令》颁布以及要确保它在 2002 年 1 月 1 日得到贯 彻落实，才又复活了全面修订债法的想法。然而， 德国联邦司法部在 2000 年 9 月发表所谓的“讨论 草案”遭到了德国传统派人士的严厉批判，他们仍 然信奉着 19 世纪的潘德克顿法学思想。因而，司 法部便另组了一个委员会，其成员并非比较法学 者，其任务便是修改“讨论草案”；此举带来了一 些变更，淡化了国际的和比较的路径，并在 2002 年生效的最终草案中重新注入了潘德克顿思想。⑨
建立社会主义市场经济法律秩序，需要建立和完 善民商法体系和经济法体系，前者为市场提供一 般规则，后者则以维持公正自由竞争秩序为目标。 中国社科院法学研究所梁慧星先生在中南政法学 院作了题为《社会主义市场经济与民事立法》的讲 演，开始提出要为民商法的现代化而奋斗。所谓民 商法的现代化，首先是指建立健全现代化的民商 法体系，要制定民法典。① 1994 年春天，中国社科 院民商法专业博士生入学考题中，有一道便是“论 中国民法的现代化”。②
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合同法的现代化：为何及如何
色。其中，与财产法相比，身份法中的文化传统因 素更为突出。相应地，如何现代化，其参照标准不 宜简单划一。单就财产法而言，其内部也存在很大 差异。物权法中，所有权制度与国家基本的经济和 政治制度相关；在公有制背景下，土地、矿产资源 等相关的用益物权制度会利用频繁。相应地，所有 权以及用益物权的本土特色会更为突出。担保物权 虽与交易密切相关，但设置担保物权的标的物本 身受制于一国的所有权及用益物权制度，因而，担 保物权制度中本土元素与共通元素并存。在债权 法中，合同法是交易规则，世界共通性最为突出。 侵权责任法本身属于救济法，考虑我国《侵权责任 法》中出现的公平责任、补充责任、高空坠物规则 等特殊规则，故可谓是本土元素与共通元素并存 的领域。就财产法中的这三大块而言，如以万里长 城象征物权法和侵权责任法，那么，丝绸之路恰好 可以象征合同法；物权法和侵权责任法强调财产的 归属、支配、防御和救济，合同法增进交换和流通。
2019 年第 6 期
合同法的现代化：为何及如何
法治研究
韩世远 **
摘 要：近 30 年来，在国际上呈现出合同法现代化的潮流，现代化的路径无外乎二：其一是 重视吸收本土司法经验，其二是重视国际的及比较法资源的开发。后一路径的背后存在着合理的 经济逻辑：交易规则的统一化本身可以降低交易成本。中国合同法的现代化需要立法、司法及学说 共同努力，立法者应特别重视者有二：其一，注意民法典体系的内外双修；其二，认真对待立法中的 共通性与独特性，尽量呈现共通性而减少独特性。“违约方解除权”既欠缺司法经验的支撑，也欠 缺学理的充分论证，还欠缺比较法的支持，出现在合同编“通则”而普遍适用于各种合同，实在是 一个巨大的冒险，难免产生意料不到的恶果，故应尽量避免。 关键词：合同法现代化 违约方解除权 自始不能 合同解除 法律体系
与义务纳入出卖人的主给付义务（《德国民法典》 第 433 条第 1 款后段），从而使瑕疵担保责任与债 务不履行责任的统合，显然亦受到了《公约》第 35 条等的影响。
（2）荷兰、法国及日本民法 1992 年新《荷兰民法典》受到了统一法特别 是 1964 年海牙统一法和 1980 年《联合国国际货 物销售合同公约》的影响。它们的影响不仅表现在 “恰当出售”的规定上，而且还体现在债务法总则 中合同不履行、合同成立等规定。⑫《荷兰民法典》 第 265~279 条是关于双务合同不履行的解除问题， 只要出现不履行的情形，那么无论债务人对损害 是否有责任，也不论不履行是否由不可抗力所致， 都可能出现合同解除。仅需一个书面的通知就可以 全部或部分地发生合同解除的效力，但合同解除 没有溯及力。⑬由此也可以看出《公约》对于《荷兰 民法典》的影响。 刚进入 21 世纪，法国就决定全面修订民法典， 计划对民法制度进行全面的或者说“现代化”的改 造。经过两套学者草案以及法国司法部《债法改革 草案（2013）》，最终 2016 年 2 月 10 日法国政府颁 布了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法 令》，并于同年 10 月 1 日生效。这也被誉为大陆法 系发展进程中具有里程碑意义的事件。⑭对于法国 债法改革，《联合国国际货物销售合同公约》是重
降低交易的成本，其中包括法律的成本。于是，为 了避免适用某个国家的国内法，国际条约法便成 了一个重要选项。当国家之间条约的成员足够多， 相应的条约也就成了公约。为达此目的，在国际上 有众多的人士和机构致力于交易规则的统一化， 私法的国际统一化成了一种国际潮流。
就私法的国际统一化运动，如果从机构的角 度看，至少可以举出海牙国际私法会议（HCCH）、 国际统一私法协会（UNIDROIT）及联合国贸易法 委员会（UNCITRAL）；如果从主题来看，该项运动 则主要集中在与国际贸易及投资相关的领域，突 出表现在买卖、一般合同法、担保交易、海事及航 空、信用证等方面。
上述德国债务法的修订，前后历时 30 余年，最终 以《德国债务法现代化法》（Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts）的名字于 2001 年 11 月 9 日在德 国联邦参议院通过，自 2002 年 1 月 1 日生效。这被 认为是为改变《德国民法典》中那些被认为是过时 的和不完整的规定而进行的尝试。⑩德国债务法的 现代化，目标之一固然是要将几部欧盟指令转化 为国内法，从其最终的成果来看，当然不限于对欧 盟指令的转化（或者说“私法的欧洲化”⑪），也包 括着更为广泛的债务法（尤其是消灭时效、履行障 碍法、买卖法和承揽合同）内容的现代化。《公约》 对于《德国民法典》的影响也有诸多体现，比如解 除权与债务人归责事由的脱离；另外，将无瑕疵供
⑧ 日本学者的相关研究，见［日］下森定、岡孝編： 『ドイツ債務法改正委员会草案の研究』，法政大学出版局 1996 年版。此所谓 委员会草案，特别是在履行障碍法和买卖法方面，大体采用了《联合国国际货物销售合同公约》的调整模式。参见杜景林、卢谌： 《德 国债法改革： 〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社 2003 年版，第 2 页。
时 至 今 日，私 法 的 国 际 统 一 化 运 动 最 成 功 的 成果当属 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》 （CISG），该公约目前已有 89 个缔约国，中国是该 公约最早的 11 个缔约国之一。在《联合国国际货物 销售合同公约》之前，有 1964 年海牙统一国际商 品买卖法、海牙统一国际商品买卖契约缔结法。④ 尽管这两份海牙公约并不算成功，它们仅在 9 个 国家生效，但它们却成为联合国国际贸易法委员 会（UNCITRAL）《联合国国际货物销售合同公约》 （CISG）工作的范本。⑤