谈谈工商执法办案中的几个问题

谈谈工商执法办案中的几个问题
依法行政是我们建设社会主义法治国家的必然要求。

我们工商行政管理机关的执法办案工作必须经得起合法性审查。

基层执法办案人员不得不考虑怎样才能尽最大限度地依照法定的职权、遵循法定的程序作出合法的行政行为。

办案实务中有一些值得注意的问题供大家参考，主要包括：
1、亮证执法、告知权利与其相关证明
行政执法过程中，我们要按程序发放《政务公开书》，并告知有关人员享有的权利和承担的义务。

对此，我们制作的询问笔录开头的告知部分都已明确记载，当事人只要表示知晓即可。

而根据新颁布施行的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条规定：“办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。

”也就是我们通常所说的“亮证执法”，这是办案人员调查取证过程中必须的程序。

实际工作中，我们有时虽然出示了证件，却未在笔录中作相应记录，事后也无法说明已依法出示执法证件。

这看似小事，如果在行政案件中，这样的证据材料如被当事人提出质疑，工商部门就会处于被动的局面。

第二十条第二款规定：“首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利”。

执法办案中应当严格遵循上述规定，否则会影响取得的证据的效力。

而这一点往往被我们忽视，不仅未将告知回避记录在案，也未记录当事人是否申请回避。

上述规定中的“首次向当事人”不能直接理解为对同一当事人只要第一次告知就可以了，可以包括以下两种情况：第一种是指相同办案人员对不同对象收集、调取证据的情况下，不同对象都应分别告知申请回避的权利，也就是同一当事人只要告知一次；第二种是指不同办案人员对同一对象收集、调取证据的情况下，尽管是同一当事人，但是每次收集、调查活动均应视为“首次”，也要告知申请回避的权利。

2、信息技术下证据的新要求
随着信息技术的不断发展，我们在实践中出现了新型的可采证据种类。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》确立的新证据类型主要就是计算机数据，并规定了具体的要求（第二十八条）。

不仅如此，而且原有证据类型的制作方式和载体也发生了一系列新的变化。

一种变化是，证据采集的数字化。

如广泛采用数码照相方式逐步取代传统胶卷底片式的照相，采用数码录音、摄像方式取代原有模拟卡式录音、摄像方式。

另一种变化就是，证据载体的多样化。

传统的书写有被电脑打印方式取代的趋势。

由于证据采集方式的数码化，必然会在载体上大量会使用数据光盘。

电脑技术的发展拓展了我们采集证据的途径和方法，方便了执法办案，但同时也给我们提出了新要求和新挑战，这就需要我们在实践中有所取舍，不断进行探索、研究、解决问题。

此类证据的收集，不得不考虑两方面的内容。

一个是证据如何固定问题，即如何使证据保持其本来状态，防止证据被恶意篡改，也可以防止有关人员否认证据的真实性。

另一个问题就是证据的保存期限问题。

不同的证据载体具有不同的保存时间，而并非所有载体都符合案件中证据的要求。

在实践中，针对上述证据，我们往往采取将其转化为经当事人确认的书面的证据以保存固定证据。

例如，在案件调查中可能会在当事人的电脑中发现与案件有关的电子文档，如仅仅将该文档复制到移动存储设备并不能固定证据，当事人完全可以否认，因此，我们会将该文档打印成文稿，并由当事人签字确认后作为证据使用。

对于录音文件，我们可以将其中的口头语言转化为经当事人确认的书面文字。

案件类档案的保管期间为长期。

根据档案相关规定，长期的保管期间为16年至50年。

因此，作为案件档案内容的证据材料的保管期限也应符合上述要求。

圆珠笔的字迹几年后就会消失，这也正是圆珠笔签名不能作为案件材料归档，而必须使用钢笔或水笔的主要原因。

然而在信息化的今天，我们通过电脑打印出来的材料也会遇到上述问题。

最典型的就是普通喷墨打印机，特别是在打印彩色图片时，所形成的文档保存时间一般只有几年，超过一定时间，会产生褪色、分化模糊现象，远达不到归档的要求。

而激光打印技术，由于其原理是直接将碳粉加热溶于纸张，因此一般具有较长的保管期间，可以作为证据保存。

因此，我们在固定证据时应避免使用喷墨类打印机，尽量使用激光打印机，除非该喷墨打印机具有符合案件归档的特殊要求的功能。

另外还要正确分清证据的原件和复制件（复印件），两者具有不同的证明效力。

而且，现在信息技术环境下要特别注意复制件（复印件）的证据固定工作。

摄影拍照后洗出来或打印出来的照片，属于复制件而非原件，其原件是底片或数码相机存储器里保存的电子数据。

以纸质材料打印出来的电子数据（包括网页），也是复制件，即使复制在移动设备上或刻录在光盘中也是复制件，其原件在原来的电脑中或服务器中。

我们可以看到，作为案件证据有时不可能直接提供原件，只能采用复制件的形式。

对此，应对其制作情况和真实性，尽量让当事人确认，或者以公证等其他有效方式证明。

3、摄影摄像的注意事项
摄影摄像，是我们基层执法中常用也非常有效的固定证据的方式。

不过，照片和录像本身，只是对涉案物品和场景的影像记录，不像文字材料那样直接说出案件事实。

因此，我们应关注更有效地充分利用摄影摄像固定证据的方法。

对涉案现场或物品进行拍照、录像时，要尽可能地将其特定化，并尽量将涉案现场或物品与当事人及其违法行为之间的关系确定下来。

要将涉案现场或物品与其他相对固定的参照物（如涉案现场或物品邻近的建筑物或物品）一并拍摄，采用全景式拍摄与局部细化拍摄相结合的方法，注意突出涉案现场或物品本身的特殊之处以及与案件相关之处，使涉案现场或物品特定下来，确保违法行为人无法否认，尽量避免孤立地拍涉案物品本身；注意将所在的门牌号码拍入以固定所在地址；摄像时拍摄时尽量使用连续画面，不用或少用“蜻蜓点水”的拍摄方法，使观看片子的人对现场有一个全面而不是支离破碎的印象；对于证明案件情况的关键证据之“重点部位”要突出拍摄；必要时安放比例尺；如果在涉案物品在照片、录像中无法与其他参照物或证据相关联的情况下，应注明其的证明对象（注明关联性），并由违法行为人或涉案物品提供人签名盖章予以确认。

4、及时取证原则。

取证时，应抓住关键的第一时间检查现场，避免现场发现的部分证据后，就回去等待当事人“送货”上门。

实际上我们在第一时间通过综合考察现场的经营情况、现场可能违法的物品或材料、现场工作人员的口述等等，这些看似松散的证据一旦通过某种形态固定下来，可以通过其中一部分得知另一部分证据并可以证明的违法行为。

现场证据的互相映证，还可以形成证据链，避免当事人事后否认孤立的证据。

调查取证要及时进行，发案后应当及时询问当事人、证人，及时收集证据，及时固定证据保全证据。

其原因在于：一方面，社会生活不断发展变化，证据本身有自然灭失、损毁的可能；另一方面，趋利避害是人之常情，任何当事人都有串供或隐瞒、销毁、伪造变造证据甚至指使他人作伪证的可能。

5、合理运用举证责任倒置原则。

行政诉讼中实行被告举证原则，要求行政执法机关应当全面取证。

但是，如果法律法规
规章明确规定行政处罚当事人应当对有关情况提供自己无过错或无责任的证据时，则应当实行举证责任倒置原则。

例如，在查处侵犯商业秘密案件中，如果商业秘密权利人能够证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可认定被申请人有侵权行为。

对此类案件，我们在调查中一定要依法告知当事人有责任提供相关证据。

我们告知后，当事人未能提供的，当事人就要承担不利的法律后果，进入行政诉讼程序后，当事人再提供对其有利的证据时，法院一般不会采纳。