《侵权责任法》医疗损害责任研讨会观点荟萃(四)医疗损害鉴定机制如何建构?

《侵权责任法》医疗损害责任研讨会观点荟萃(四)医疗损害鉴
定机制如何建构？
临床误诊误治编辑部
【摘要】After the Tort Law has been officially implemented, the public doubts that, it will be a sharp weapon for protecting people's rights or solving "gridlock" of the people's rights? In view of this, taking into account some cases in recent years, the article tackles the problem of "compulsory intervention rights" to readdress the wrong interpretation related to the law.Through the clinical theoretical analysis of "compulsory intervention right ", we also discuss the authorizations of emergent compulsory intervention rights in existing health laws and regulations, and bring forward new suggestions to relevant department's actions after the affairs.%@@ 胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长,中国卫生法学会理事,中国医师协会维权委员会委员,中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员,江苏省卫生法学会副会长,南京医科大学医政学院客座副教授):<侵权责任法>生效后,对于医疗损害鉴定仍没有明确解决,此话题上一期王启辉主任已经简要阐述,那么医疗损害鉴定应当如何建构呢?由于这个话题实践性比较强,我们还是请王主任深入探讨一下.
【期刊名称】《临床误诊误治》
【年(卷),期】2011(024)004
【总页数】2页(P1-2)
【关键词】责任,法律;侵权责任法;医疗损害
【作者】临床误诊误治编辑部
【作者单位】
【正文语种】中文
【中图分类】R-05
胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长,中国卫生法学会理事,中国医师协会维权委员会委员,中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员,江苏省卫生法学会副会长,南京医科大学医政学院客座副教授):《侵权责任法》生效后,对于医疗损害鉴定
仍没有明确解决,此话题上一期王启辉主任已经简要阐述,那么医疗损害鉴定应当如
何建构呢?由于这个话题实践性比较强,我们还是请王主任深入探讨一下。

王启辉(医事法学硕士。

江苏省人民医院医患关系办公室法务专员,江苏卫生法学会理事,江苏医学伦理学会理事):关于医疗损害鉴定的问题,实际上经历了三个阶段,一元、二元到三元,越来越乱。

今后这种医疗案件如何鉴定,我个人认为医学会的医疗
损害鉴定应该说是更客观、更公正。

理由是:第一,医疗损害鉴定从目前的最高人民
法院的通知到江苏省高级人民法院 (省高院)的规定,对有关内容,包括损害后果、因
果关系,以及原因力的大小、过错各个方面都有明确的规定,所以医疗损害鉴定的鉴
定范围应该是比较全、更详细,不像以往医疗事故技术鉴定结果比较原则,有些问题
没有解决,以致不断地做一些鉴定。

第二,医疗损害鉴定的有关专家应该是临床专家。

试想一下,总不能请一个建筑师来评判我们的医疗行为,同样也不能请所谓的法医来
评判我们的医疗行为,只有请临床医学的专家评判医疗行为,才是最公正的。

当然,也存在一个问题,比如某医疗侵权案件中,其医疗行为的主体是主治医生,那么这个鉴定的主体是不是应当由相同级别的医师进行鉴定?目前医学会的做法是请级别
较高的专家,一般都是主任医师进行鉴定,往往导致以较高的水平、较高的要求来评判一般医疗行为或一般医师的职业行为,而过多地造成一些医疗损害责任的承担。

姜柏生(法学硕士。

南京医科大学医政学院副院长、教授、社会医学与卫生事业管理专业硕士生导师。

兼任江苏省卫生法学会副会长,江苏省医师协会常务理事,江苏钟山明镜律师事务所执业律师):确实如王主任所说,鉴定变成多元化了,越搞越乱。

我认为,关于医疗损害鉴定问题,应该注意以下几点:
第一,排除法医鉴定,医疗损害鉴定不应该由法医鉴定机构来主持。

理由非常简单,我认为法医鉴定临床医疗的医疗损害是否有过错,有外行鉴定内行之嫌。

法医是基础医学不是临床医学,即使这个法医本身学过医,做过临床医生,但是他现在的身份是法医,法医在医学上的分类非常清楚,属于基础医学,不是临床医学。

而医疗损害是一个临床医学所涉及的问题,因此法医不应该参与医疗损害鉴定。

第二,以医学会鉴定为主,人民法院组成专家鉴定为补充。

医学会鉴定医疗损害是天经地义的,因为是内行鉴定内行。

而且《医疗事故处理条例》确定的医疗鉴定制度相对来说是比较公正和完备的。

实践也表明,医学会的鉴定确实基本上做到了公正和科学,人民法院也采纳了大量的医学会的鉴定。

为什么还要有法院组成专家鉴定为补充呢?这是西方的鉴定体制给我的启发,尤其是欧洲国家。

国外也有医疗损害的赔偿,一般也要经过技术鉴定。

因为医疗损害专业性太强了,法官不是医务人员,一般不懂医,双方律师就是懂医也是某一方的代理人,所以最终要有一个中间的专业人士来进行专业判断。

国外有一个重要的好的做法是,不立足或依赖于某一个专门机构,而是法院自己有鉴定专家库,有医学专家的名单。

遇到具体案件,法官自己从鉴定专家库中抽取合适的名单,让专家进行评判,进行鉴定。

我认为西方这样一个由法官自己独立组织专家或者听取专家意见来为判定案件做依据的做法是非常好的,值得我们进行充分的论证和借鉴。

第三,完善现行的医学会鉴定机制,提高鉴定水平和质量。

为什么现在医学会的好多
鉴定不被采纳,很重要的原因就是司法鉴定的分析意见往往很详备、很具体。

而我们医学会鉴定往往过于笼统、抽象,未能具体分析医疗行为的对错原因是什么?因果关系为什么存在?责任比例为什么如此划分?等等。

而法官则希望看到这些内容。

所以我觉得,关键是对医学会现行的医学鉴定制度本身进行改良和完善。

另外,专家鉴定的时候可以吸收法医参加,不要完全排斥,因为有些涉及伤残、死亡原因判定的,往往都是法医的长处,也是法医的职责范围,但是主体还应该是医学会。

此外,我觉得应该学习法医作为鉴定人经常出庭作证的做法。

胡晓翔:谢谢姜院长特别全面、系统的解说。

“法医请走开”这个话题最近几年争议最大,但我认为这个话题也最不应当成为一个争议。

根据姜院长的观点我做一点补充,就是司法鉴定的有关规制中明文规定,法医类司法鉴定能和诊疗行为挂上钩的,亦即有业务联系的,只有法医病理鉴定和法医类临床鉴定。

但不管哪一类都没有评判诊疗行为是非及评判诊疗行为与损害后果之间的因果关系的功能。

它是一个共时性的工作,与医疗损害鉴定历时性的思维几乎完全不同,因此法医就不应该进来,既然进来了,就请他走开。

关于医疗损害鉴定制度下一步怎么构建和完善,姜院长提了很好的建议,再次感谢!
本刊记者:两位嘉宾再次对医疗损害责任鉴定的问题进行深入解析,并对法医在医疗鉴定中的归宿给出了中肯的建议,看来医疗损害鉴定机制如何建构确实发人深省。

那么对于使用药品、消毒器械、血液制品这些缺陷产品造成的不良后果应该如何进行评判呢?下期话题同样精彩,千万不要错过!(待续)。