论中国外资法的建构、不足及完善

论中国外资法的建构、不足及完善
作者：吴京泽
来源：《法制与社会》2013年第19期
摘要外资法的内容包括外国投资的范围、形式、外国投资者的权利义务等。

改革开放至今，我国已经形成了比较完整的外资法律体系。

然而随着国际环境的变化、国内经济的不断发展、社会变革加快，我国外资法逐渐暴露出了一些不足，因而我们需要查漏补缺，发展完善，使其更好地适应我国外资工作的战略转变。

本文将从我国外资法的建构切入，分析现行外资法之不足，并提出相应的对策。

关键词外资法立法不足立法完善
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-084-02
一、我国外资法的立法原则和目的
我国外资法的立法原则主要有两个。

首先是主权原则。

这一原则要求外资不得侵犯或损害我国主权，主要体现在我国立法对外资的引导和监管。

其次还体现在我国对外资有权征收或收归国有、我国有权要求外资在利用的过程中不破坏我国自然环境及资源。

其次是平等互利原则。

平等是互利的基础，互利是平等的前提。

我国物产资源丰富，但是人口基数大，导致劳动力比较廉价。

因此我国需要引进大量技术和设备等，所以外资法充分强调了利用外国资本的重要性，特别是采用中外合资的方式进行投资，这样可以把双方的利益紧密联系在一起，以实现互惠互利，平等共赢的目的。

我国外资立法的目的是要在维护国家主权和国家利益的前提条件下，通过制定相关法律，对外资进行保护，促进外资在我国的高效利用。

外资立法的根本目的在于创建良好的投资环境，广泛吸引外资，实现各方的平等互利，促进我国的社会经济发展，为我国社会主义建设保驾护航。

二、我国外资法的体系和范围
我国现行的外资法的体系既包括国内规范，也包括国际规范。

国内规范主要有全国人大常委会制定的相关法律，国务院所属部、委、行、署制定的相关规定，各级人民政府制定的地方性法规等等。

国际规范则包括我国参与的各个有关外资利用的双边及多边国际条约等。

自1979年颁布第一部外商投资法《中外合资经营企业法》以来，全国人大和国务院制定的有关外商投资法律法规已达200多部；国务院所属各部委、地方政府颁布的法规有1000多部；签订双边协定和加入有关投资内容的国际公约100多项，豍从而形成了一个由法律、法规等国内立法和国际协定、国际公约等组成的国际规范相互结合、有机互动的外资法体系。

我国外资法的范围主要有以下几个方面：外资的定义、外资的准入条件、外资的优惠政策、外资管理的规定、外资利用的方法、法律责任的认定计划分等。

三、我国外资法的修改方向
根据商务部2009年发布的相关信息，我国外资法修改的主要方向是收窄政府的管辖范围。

我国现行相关立法比较宽泛，特别是对于外资的可行性研究及合同规章等方面的规制比较繁复。

我国商务部透露，外资的修改主要有三个部分：一是放宽境外投资的审批权限；二是下放外资准入的审批权；三是修改完善境内并购的实施细则。

四、现行外资立法的不足分析
（一）立法主体及立法技术中的问题
中国外资法的法律渊源主要有：（1）全国人大常委会指定的相关法律。

（2）国务院及其部、委、行、署制定的相关法规。

（3）省、自治区、直辖市人民政府制定的地方性法规。

（4）国务院批准的较大的市及经济特区制定的法规及规范性文件。

笔者在前文提到，我国外资法的国内规范比较广泛，各级权力机关制定的法律法规总计就有1000多部，可见外资立法主体之繁杂，缺乏专门性。

另外，中国外资法在立法技术上缺乏的统一、规范的思路。

地方性立法远超国务院部、委、行、署的相关立法，而后者的数量又远远多于全国人大常委会，如此繁冗、复杂的各级法律法规会不可避免地导致法律适用上的冲突，降低了效率，不利于社会和经济的发展。

（二）现有立法体系的不完善
中国外资法体系纷繁庞大，全国人大的立法基本上限于《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等法律。

除此之外，还有国务院的如《中外合作经营企业法实施条例》等一些全国性法律的实施条例。

还有国务院相关机构如《关于承包经营中外合资经营企业的规定》等规范性法律文件，各部、委、行、署、行业组织等都制定过相关的外资法规范。

同时，三资企业法内容存在大量重复现象。

三部法律条文的重复率高达50%，关于企业组织等方面的规定则基本相同。

各个法条各行其是，在不同的外商投资企业间形成不平等待遇，甚至会出现相互冲突的现象。

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地方性立法中则层次较多，基本上是按照行政区域来划分的，如各省基本上都有相应的外资法。

省级行政区划以下还有市一级的立法。

如广东省有外资优惠政策，在广东省的深圳市又有与广东省不同的外资政策，甚至在深圳市区的不同地段又有不同的特殊政策。

这种体系上的不完善，导致了法律法规的相互冲突，从而产生了效率的低下。

（三）“双轨制”立法方式不适应经济发展的需要
内外资分别立法的方式是改革开放初期的特殊经济形势的体现，然而随着我国的经济体制改革变化以及社会主义市场经济体制的建立，这种“双轨制”立法方式已经不能适应社会发展的需要。

首先，实行市场经济要求各个市场行为主体权利平等、待遇平等。

“双轨制”的立法方式对内外资企业实行区别待遇，违反了外资立法的平等互利原则，不利于外资在我国的发展。

此外，对外商投资企业的国民待遇原则已成为国际投资规范的基本要求，内外资分别立法也有悖于国民待遇原则，有必要加以完善和改进。

五、中国外资法的完善
（一）建立科学的立法体制
在立法上应当注意，我国引进外资的目的是更好地促进国内经济的发展，科学、高效的体制是吸引外资的有力前提。

同时，社会主义市场经济体制要求政府不能过度干预企业的发展，而是应努力做好监督工作，使各企业平稳和谐发展，为其创造出一个良好的竞争和发展环境。

（二）完善外资法配套法律法规，实施统一的三资企业法
在引进外资的过程中，涉及到国际避税、反垄断、反倾销等问题需要完善相关的法律法规。

在税法方面，主要是完善我国的反避税机制，尤其是准入条件和门槛的把握。

在部门产业政策立法方面，应当包括我国给予外资的禁止或限制规定、鼓励和优惠规定、在不同行业对外资做出的特殊规定等内容，既体现国家产业政策，又参考国际条约和惯例。

另外我国尚无《反垄断法》和《反倾销法》，有关部门已加快制定，豏同时《反不正当竞争法》需要进一步完善，以此来保护我国产业安全，解决当前出现的外国产品倾销和外资企业垄断等问题。

对国家经管部门对外商进行监督、管理等行为也应当制订出相应的法律法规。

在三资企业法的基础上逐步整合，形成较为统一的外资管理法律，内容应包括：外资的引进条件、外资的利用形式、外资的管理办法、相应的审批管理程序、法律责任的明确等等。

实行统一的外商企业投资法是现今世界上大多数国家的普遍做法，如美国的《外资法案（USForeignInvestmentAct）》。

这样不仅可以达到吸引外资的目的，还能够完善我国投资制度，为资本打造一个透明、高效、规范的投资环境。

同时，应大力提高法律透明度，打造公平、高效的经营环境，为三资企业的平稳、健康、快速发展保驾护航。

（三）取消或放宽不合理的限制规定
放宽外资的准入条件，除涉及国家安全的部分，逐步取消地域和数量的限制。

实行宽松、优惠的政策，以吸引外资的进入。

（四）明确外资的投资范围
中国外资法对禁止与不禁止的行业都进行了规定，这样难免会有所疏漏，产生法律漏洞，而对应该采用列举的地方却用了弹性较大的概括方法。

所以，外资立法对投资范围的确定适宜采用国际通行做法，即只对限制和禁止的行业进行列举，除此范围之外的都是允许的。

这样有利于立法程序上的高效便捷，也与国际通行做法相同，有利于国际交流与沟通。

（五）确立国民待遇原则
国民待遇原则是外资法的一项重要内容，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

该原则体现了内外资的平等，它的确立是外资法发展的必然趋势。

然而现行中国外商投资法中包含了与WTO国民待遇原则相悖的内容，比如税收优惠待遇的规定、进出口经营权的享有和免领进口许可证等等。

这些优惠待遇一定程度上造成了内外资企业在投资活动上的不平等，不利于国内企业的发展，应当予以修改完善。

确立国民待遇原则，就必须要取消一些“超国民待遇”，使内外资企业享有平等的优惠政策。

但是此处所指的“平等”，是指由原先的“优惠”转向相对的“公平”，一些基于国家主权的例外是应当被允许的。

六、未来与展望
胡锦涛同志在接受外国媒体采访时指出，中国将坚定不移实行对外开放的基本国策，坚持积极有效利用外资，优化外资结构，丰富外商投资方式，拓宽吸引外资渠道，扩大对外开放领域，促进投资便利化。

自2001年中国加入世界贸易组织以来，逐步修改、清理了与WTO原则相悖的法律法规，为外商投资制定了相对完善的法律法规体系。

对内外资企业一视同仁，对外资实行国民待遇，目的就是达到双方的互利共赢，相信随着外资法的不断完善，一个公平、繁荣的投资环境将会出现，内外资企业的百花齐放将会把中国经济推上一个前所未有的新高度。

注释：
[1][2]唐民皓.WTO与地方行政管理制度研究.上海人民出版社.2000年版.
[3]慕亚平，黄勇.外资并购中的法律问题.政治与法律.1999（5）.
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