古典学派与实证学派

刑事古典学派与刑事实证学派之比较研究
——以刑事责任论为切入点【摘要】刑事古典学派与刑事实证学派是刑法发展历史中举足轻重的两个流派，他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。

两大学派关于刑事责任理论之争，奠定了刑事责任在刑法理论中的地位，在一定程度上推动了刑法学理论体系的成熟。

本文以刑事责任本质论为视角，对新旧两派的差异进行了思考。

【关键词】刑事古典学派；刑事实证学派；刑事责任论
刑法理论上产生过种种学派, 但基本的学派是古典学派(旧派 ) 和实证学派( 新派) , 后者包括刑事人类学派和刑事社会学派。

1刑事古典学派与刑事实证学派是刑法发展历史中举足轻重的两个流派，他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。

刑事古典学派，又称旧派，产生于18 世纪中后期，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想的刑法学派。

古典学派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念。

提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点。

主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。

2刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁和德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。

3虽然相对主义和绝对主义的理论有所不同，但基本观点是一致的。

刑事实证学派，又称新派，产生于19 世纪后半期，它依赖自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。

4其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。

该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心，犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的。

刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应。

5新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，
1张明楷. 外国刑法纲要[ M]( 第二版) , 清华大学出版社, 2007.
2张小虎. 刑法学派旧派与新派的犯罪学思想比较研究[ J] , 政法学刊, 1999( 4).
3熊进军、蒋卫. 新旧刑事学派刑罚观的对立[J]. 当代法学, 2003,(03) .
4马克昌主编. 近代西方刑法学说史略[ M] , 中国检察出版社, 2004.
5尹斐,孙娟娟. 刑事古典学派与近代学派犯罪观与刑罚观之比较[J]. 新学术, 2008,(03) .
新旧两派的观点可谓针锋相对。

由此可知，刑法新派和旧派在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别，下面将从将从刑事责任论的角度对二者进行比较分析。

一、刑事责任的根据
刑事责任的根据是刑事责任理论的重要部分。

刑事责任理论不同，刑事责任的根据必然不同。

6刑事责任的根据是指刑事责任赖以产生和存在的基础，研究刑事责任的根据对正确确定刑事责任具有十分重要的意义。

（一）刑事古典学派——意志自由论
刑事古典学派主张意志自由论，认为每个人都有选择自己行为的自由意志，犯罪仅是行为人的自愿选择。

意志自由论从刑事责任根据的角度提出的，其认为意志自由是承担刑事责任的根据。

只有对具有意志自由的人才能科处刑罚。

认为只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志, 犯罪是具有自由意志和辨别是非善恶能力的人, 基于自己的自由意志,在衡量利害得失的基础上自我选择的结果。

7正如康德所言: “我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的, 并且依从自由观念而行动。

”8
意志自由理论不是为了揭示犯罪原因，同时刑法学也没有赋予意志自由理论这种功能和任务。

意志自由回答的是归责基础的问题，即只要行为人基于意志自由实施了犯罪行为，就应当承担相应的刑事责任，至于实施犯罪的原因在所不问。

9我认为，从价值的角度而言，意志自由理论更尊重人作为独立个体的存在，尊重人的自由，这一点是现代刑法应当追求的。

意志自由只是刑事责任能力中的核心内容, 而刑事责任能力则又只是犯罪构成要件的内容之一。

仅仅意志自由, 不能反映出犯罪的本质特征, 也不能决定刑事责任的产生、形成等。

作为刑事责任的根据, 它深藏在刑事责任的内部, 具有相对的稳定性。

相对的意志自由, 是我国追究犯罪人刑事责任的基本条件之一。

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6马克昌主编. 近代西方刑法学说史略[ M] , 中国检察出版社, 2004.
7林培晓、刘海燕. 论刑事责任的根据[J]. 河南公安高等专科学校学报, 2009,(02)
8房征宇. 刑法学派争论之由来——谈刑事古典、近代学派的形成及其基本思想[J]. 法制与经济, 2007,(07) . 9陈亚利. 刑事古典学派与刑事实证学派责任论的比较[J]. 法制与社会, 2008,(32) .
10王晨. 刑事责任本质论[J]. 武汉大学学报, 1992, (04) .
（二）刑事实证学派——行为决定论
刑事实证学派从人性的经验假设出发，认为犯罪的犯罪意识与犯罪行为都是被决定的，人是社会中的人，所以人的行为总是受各种自然和社会因素的制约和影响。

11实证学派从根本上否定了自由意志, 主张行为决定论。

认为犯罪行为是社会、心理、环境等多种因素综合作用的结果，人的任何行为均是人格与人所处的环境相互作用的结果。

因此,犯罪人犯罪绝非出于自愿, 犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然的现象。

近代学派的社会责任论从决定论出发，认为犯罪者实施犯罪行为是由本人素质和环境所决定的，对于这种对社会具有危险性的人，社会必须采取措施以防止其侵害。

12因此，刑法中的责任是指具有社会危险性的人应当被加以社会防卫处分的地位。

责任的本质是社会非难。

责任的根据是行为人的社会危险性。

二、刑事责任的本质
刑事责任的本质，是刑事责任理论中一个带有根本性的题目，也是整个刑法理论中的基础理论问题之一。

刑事责任的本质是指刑事责任的根本属性, 是刑事责任的内在必然联系, 是由刑事责任本身所包含的特殊矛盾构成的。

刑事责任的本质所要解决的问题是从根本上回答统治阶级为什么要确定某种行为构成犯罪,并追究犯罪人的刑事责任。

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（一）道义责任论
刑事古典学派以意志自由论，即哲学和伦理学上的非决定论为理论基础，认为所谓责任是对有自由意思者基于其自由意思实施的违法行为所加的道义的非难，这就是道义责任论。

14古典学派的道义责任论以具有自由意志为责任的前提，认为达到一定年龄的人都具有自由意志，行为人基于自由意志而决定实施违法行为，就应受到道义上的非难。

因此，刑法中的责任是对实施符合构成要件的违法行为的行为人进行的非难。

责任的本质就是道义上的非难或非难的可能性。

11范平. 从新派与旧派的对立看西方古典犯罪学派的流变[J]. 武汉公安干部学院学报, 2009, (04) .
12陈亚利. 刑事古典学派与刑事实证学派责任论的比较[J]. 法制与社会, 2008, (32) .
13王晨. 刑事责任本质论[J]. 武汉大学学报, 1992, (04) .
14李居全. 刑事责任比较研究[J]. 法学评论, 2000, (02) .
道义责任论的主要内容是：人是具有自由意志的主体，凡是达到一定年龄的人，除不健全者外，都具有根据理性而行动的自由，对于人世间的一切是非善恶，都具有充分选择的自由，并根据绝对理性的要求，从善避恶。

15具有这种意志自由的个人，基于自己的自由意志决定，而使自己作出违反道德义务的犯罪行为，就应该受到道义的非难而承担刑事责任，刑事责任的实质在于谴责这种有意为恶的意志。

例如，贝卡里亚把刑罚称为“易感触的力量”，因为只有直接触及感官，又经常地映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲的力量才能使群众接受稳定的品行准则，背弃物质和精神世界所共有的涣散原则，只有这种力量才能长久地约束活生生的物质刺激所诱发的欲望。

16康德明确提出了责任原则，他认为责任的原则是理性绝对地、并且客观地和普遍地以命令的形式向个人提出的关于他应该如何行事的号令。

因此，道德科学的最高原则是：依照一个和普遍法则那样有效的准则来行事—不符合这个条件的准则，就是违背道德。

17人在自由意志的支配下避善从恶而犯罪，就不能不负担道义责任。

在此基础上，康德提出等量的道德报应刑论，即科刑应当依照同害报复原则进行。

尽管贝卡里亚的威慑论和康德的报应论在对意志自由的理解上存在分歧，但其刑罚理论都是建立在具有意志自由的理性人的假设之上。

18旧派从自由意志理论出发, 认为人作为理性的存在, 在任何特定环境下都能自由的选择犯罪或者不犯罪。

既然犯罪人基于自己的自由意志选择了犯罪, 那么社会就能从道义上对他进行非难, 要求他承担道义责任。

刑事古典学派的道义责任论反对以思想作为刑事责任的根据，又反对以单纯的危害结果作为刑事责任的根据，这是应当肯定的。

但是，它仅立足于行为责任而无视行为人的社会危险性即犯罪前的危险性和再犯的危险性，因而不利于对犯罪者的惩罚和预防。

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（二）社会责任论
19 世纪末，由于刑事古典学派的理论无力解决日益严重的少年犯、惯犯、累犯问题，刑事实证学派则以行为决定论为理论根据创立了社会责任论。

社会责
15高娜. 新旧刑事学派犯罪观之比较初探[J]. 长沙铁道学院学报(社会科学版), 2006, (04) .
16[意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[ M] , 中国法制出版社, 2005.
17陈亚利. 刑事古典学派与刑事实证学派责任论的比较[J]. 法制与社会, 2008, (32) .
18陈亚利. 刑事古典学派与刑事实证学派责任论的比较[J]. 法制与社会, 2008, (32) .
19高娜. 新旧刑事学派犯罪观之比较初探[J]. 长沙铁道学院学报(社会科学版), 2006, (04) .
任论认为，刑事责任的本质不是谴责为恶的意志，而是防卫社会，刑罚是社会为了保全自己而采取的防卫措施。

20刑事责任存在的合理根据，在于社会为谋自身之安全而享有的对具有危险性格的人所实施的危害行为进行防卫的权利。

从而，社会就有责任以相应的刑事政策或社会政策结合相应的处遇，改造教育犯罪者，对犯罪者实施拯救，以使回归社会，排除对社会的侵害。

21新派从决定论出发, 认为犯罪是由行为人的性格和环境所决定的必然的现象, 而非自由意志的产物。

所以道义责任是虚妄的, 犯罪人承担刑事责任的根据应当是其行为危害了社会, 社会出于防卫自身的需要而对犯罪人科处刑罚。

刑事实证学派通过否定意志自由理论，进一步否定了建立在意志自由基础上的道义责任论，主张社会责任论。

“根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即主张主观主义，处刑与否及其轻重，只能取决于犯罪人的危险性格或者人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害”。

22其认为，报应与威慑都是一句空话，刑罚的惟一根据就是防卫社会。

社会实际希望达到的结果，首先是把犯罪排斥出社会，其次是强迫罪犯尽可能赔偿其犯罪行为所造成的损失，即承受与其所导致的后果基本相适应的损失。

近代学派的社会责任论在刑事责任问题上走向了另一个极端，片面强调行为人责任而轻视行为责任，以行为人的社会危险性或危险性格作为责任的根据或主要根据而把行为仅仅视为行为人的社会危险性的表征。

这就为法官的非法专横和肆意侵犯人权开辟了道路。

23之后发展起来的人格责任论把行为作为刑事责任的第一位根据，而把行为者人格的形成作为第二位的根据，企图把行为责任与行为人责任相结合以克服双方的缺点。

这个方向是正确的，是应当肯定的。

24但是这两种理论都未能科学地解决两者有机统一的问题。

三、我的思考
刑事古典学派与近代学派自19 世纪中叶后，在刑法学理论上互相对峙，互比雄长。

但从刑法学发展的整个历史来看，与其说两派是对峙的关系，不如说两
20尹斐、孙娟娟. 刑事古典学派与近代学派犯罪观与刑罚观之比较[J]. 新学术, 2008, (03) .
21范平. 从新派与旧派的对立看西方古典犯罪学派的流变[J]. 武汉公安干部学院学报, 2009, (04) .
22陈亚利. 刑事古典学派与刑事实证学派责任论的比较[J]. 法制与社会, 2008, (32) .
23高娜. 新旧刑事学派犯罪观之比较初探[J]. 长沙铁道学院学报(社会科学版), 2006, (04) .
24张小虎. 刑法学派旧派与新派的犯罪学思想比较研究[ J] , 政法学刊, 1999, ( 4).
派是继承的关系，即新派是对旧派的继承和突破。

（一）意志自由论与决定论的比较
不管是康德、黑格尔绝对的意志自由论还是贝卡里亚、费尔巴哈相对的意志自由论都单纯是一种假设，没有科学依据，但这种假设是必要的。

只有假设意志是自由的，才能对正常人的违法行为感到愤怒并加以职责，它是道义非难的基本条件。

25意志自由论对刑法的发展具有重要意义。

它将自然现象、动物行为拒于刑法之外，确保了刑法的现实性和有效性，并为刑法规范从野蛮走向文明提供了观念性的基础，为刑罚规范从愚昧走向科学合理提供了科学的基础。

26承认意志自由就肯定了人有选择恶或善的自由，也肯定了人有通过法律调整尤其是其中的责任措施弃恶从善的可能性。

但是意志自由无法解决为什么在过失的心理状态下要负刑事责任。

哈特认为，纯属疏忽大意的人的心理状态根本说不上邪恶，并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处。

就是在“希望”或“放任”的心理状态下，对于结果的发生我们也不能说意志就是自由的。

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刑事实证学派对刑事古典学派进行了最有力的抨击，它否定了意志自由论。

指出：古典学派认为犯罪含有道德上的罪过，因为犯罪者背弃道德而走上犯罪歧途均是个人自由意志所选择的。

但是，现代实证研究方法否定了自由意志并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，就无法再相信自由意志的存在了。

当然，我们认为，刑事实证学派这种完全否认意志自由的观点也是有缺陷的。

28不可否认，人作为社会的人，行为要受到环境的影响和制约，但如何解释同样的环境下不同的人会作出不同的选择？毋庸致疑，相对的意志自由是存在的，并且在有关社会科学研究中是不可少的。

所以刑事实证学派完全将人视为受先天因素或社会环境所决定的客体，就是将自然的因果律的自然法则同自由的因果律的理性道德法则混为一谈，缺乏对人的自由的应有尊重，否认了人区别
25李居全. 刑事责任比较研究[J]. 法学评论, 2000,(02) .
26林培晓、刘海燕. 论刑事责任的根据[J]. 河南公安高等专科学校学报, 2009, (02)
27房征宇. 刑法学派争论之由来——谈刑事古典、近代学派的基本思想[J]. 法制与经济, 2007, (07) .
28安文霞. 刑事实证学派基础理论之反思与匡正, [J]. 广东第二师范学院学报, 2011, (02) .
于物体的主要标志，是一种机械的因果关系，不利于人权的保障。

（二）道义责任论与社会责任论的比较
道义责任论是刑事古典学派在形而上学方法论的指导下形成的。

在启蒙运动之后，学术界普遍将自然科学的研究成果引入社会科学研究领域的风气中，它的刑法价值观是以人权保障为核心内容的个人本位观念，关注的是客观的行为的社会危害性，强调一般预防，有力地冲击了中世纪的罪刑嬗断。

29道义责任论主张除非行为人对其行为负有道义责任，否则犯罪就不存在，而建立在自由意志基础上的道义责任是无法具体衡量的，这有利于犯罪人逃避惩罚。

30人们应该为自己的每一个行为负责的惟一理由就是他生活于社会中且这个行为是他实施的。

但是，合法判决的目的不是确定犯人的不可确定的道义责任，也不是将刑法典中的条文非个别化地适用于该犯罪，而是将最适合于犯罪人的法律按照犯罪人所表现出来的或多或少的生理和心理的反社会性加以适用。

31所以，除非事先消除或者至少减少犯罪的社会因素，刑罚不是预防犯罪的有效措施。

社会责任论是以实证主义的方法论为指导，深受达尔文的进化论自然观的影响，建立在社会本位价值观基础之上，强调的是刑法的社会保护机能，它认为衡量犯罪的标尺是行为人的人身危险性，应该注意特别预防。

社会责任论认为犯罪的归责根据是行为人对社会的侵害，为了预防犯罪、防卫社会，应当对犯罪人进行处罚，而且还要根据不同的人身危险性采取不同的刑罚处罚措施。

32根据刑事实证学派的犯罪原因论，针对犯罪行为的预防并非是着眼于对犯罪人的改造，而应侧重于对病态社会的改造，社会责任论中通过处罚犯罪人来防卫社会的的方式可谓本末倒置。

社会责任论有侵犯人权之嫌，是刑法沦为镇压犯罪的工具。

如前所述，根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，这样会使刑罚的功能过于扩张，由于人身危险性的
29马克昌主编. 近代西方刑法学说史略[ M] , 中国检察出版社, 2004.
30夏苗、徐容. 刑法新旧学派思想比较[J]. 新学术, 2008,(03) .
31陈亚利. 刑事古典学派与刑事实证学派责任论的比较[J]. 法制与社会, 2008,(32) .
32张小虎. 刑法学派旧派与新派的犯罪学思想比较研究[ J] , 政法学刊, 1999( 4).
不确定性使刑罚缺少客观制约。

我认为，刑法在价值上不仅是被害人的大宪章，而且是犯罪人大宪章。

有学者指出：“真正的刑事责任理论应当以道义责任论为出发点，即使追求与社会责任理论的调和，也应当以道义责任论为基础，这样的追究才具有合理性。

33而且以道义责任论为基础的刑事责任论是制约国家刑权的内在原理，从尊重公民自由权利、保障人权的利益出发，也应当将道义责任论作为刑事责任论的基石”。

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总体上说，旧派重规范、新派重事实。

旧派往往从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人性的弱点，又要求因人而异地考察个人的知能水平是否适用一般性规范的要求。

而新派一般从事实出发，认为各个人都是不同的，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。

但同时又注重对社会的防卫，甚至认为不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人。

于是他们又以一般人的标准要求所有的人。

刑事古典学派与近代学派自19 世纪中叶后，在刑法学理论上互相对峙，互比雄长。

但从刑法学发展的整个历史来看，与其说两派是对峙的关系，不如说两派是继承的关系，即新派是对旧派的继承和突破两派的片面与固守并不妨碍刑法学的进步与繁荣。

他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。

两大学派关于刑事责任理论之争，奠定了刑事责任在刑法理论中的地位，在一定程度上推动了刑法学理论体系的成熟。

33马克昌主编. 近代西方刑法学说史略[ M] , 中国检察出版社, 2004.
34夏苗、徐容. 刑法新旧学派思想比较[J]. 新学术, 2008, (03) .。