英美法中虚假陈述的民事责任(程--啸)

英美法中虚假陈述的民事责任
程啸清华大学法学院副教授
(上)
上传时间:2003-5-2
一、引言
人非圣贤，孰能无过。

现实生活中的每个人不论是出于故意、过失抑或无意识都有作出与事实不符的表示的时候，例如说错某句话、写错某个字。

此种客观行为在英语中被统称为“Misrepresentation”，我国大陆译为“虚假陈述”。

[1]权威的《布莱克法律辞典》（Black’s Law Dictionary）对“Misrepresentation”一词的解释为：“某人以言词或其他行为向另一人作出的任何依情形显示为与事实不相符的表示。

对事实不真实的陈述。

不正确的或虚假的陈述。

这一陈述如果被接受的话，会导致内心对某种状况作出与实际不相符合的理解。

在口语中它被理解为某种用于欺诈或误导的陈述。

”[2]《美国合同法重述（第二次）》第159条将“虚假陈述”非常简略地界定为：“一项不符合事实的表示”（A misrepresentation is an assertion that is not in accord with the facts）。

美国法学会（American Law Institute）在对该条的评论中指出：“虚假陈述就是与事实不符合的表示，通常形式为说错话或者写错字。

一项陈述是否与事实不相符合（虚伪、错误）必须依据所有情况下该用语的意义及该用语的公平推论（即所含意义）而加以判定。

此外，行为也可以推断为一项表示。

隐匿（concealment）或者不公开（non-disclosure）依据本重述第160条与第161条也可能构成虚假陈述。

”
综上所述，所谓虚假陈述就是主体作出的与事实不相符合的表示行为，它可以是通过言词作出的，也可以通过其他方式作出的；既可以是作为，也可以是不作为。

倘若此种虚假陈述行为与他人无涉，法律自无须理会。

然而，一旦该等行为对他人之利益产生影响，则必将产生一定的法律后果。

虚假陈述的情形非常复杂，它可能会诱使他人订立某项合同，也可能对他人的合法权益造成侵害，还有可能是作为违约行为的表现方式。

我国民事立法主要继受以德国法为代表的大陆法系民法，因此在《民法通则》以及《合同法》等民事一般法中只有“欺诈”的概念，而无英美法中“虚假陈述”的概念。

相反，以吸收借鉴美国证券法制经验为主导的我国证券立法、司法以及理论界却采用了“虚假陈述”的概念。

早在1993年国务院证券委颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第2条的规定中采用了“虚假陈述”的概念，不久前（2002年1月15日）最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》亦延续了这一概念。

目前我国立法、司法以及理论界都正在非常热烈的探讨证券市场虚假陈述的民事责任问题，可以肯定的说，在不久的将来，我国必将建立完善体系化的证券市场虚假陈述民事责任制度。

然而，实现这项任务的前提在于必须对英美法（普通法、衡平法及成文法）中虚假陈述的民事责任制度的历史沿革、责任构成要件、责任形式有一个全面系统的了解。

惟其如此，方能真正的建立与完善我国证券市场虚假陈述民事责任制度。

笔者不揣鄙陋，试在本文中就英美法中虚假陈述民事责任制度作一简单介绍，以期有利于我国证券市场虚假陈述民事责任制度的建立与完善。

二、虚假陈述的类型
在英美法中，由于虚假陈述在许多类型的侵权行为中都扮演着重要的角色，它可以作为完成各种类型的侵权行为的手段（as a method of accomplishing various types of tortuous conduct）。

一项虚假的陈述（an untrue assertion）可能构成很多不同种类的故意侵权，诸如诱骗他人食用有毒的巧克力会构成“殴打（battery）”例如、向警察局谎称某人是逃犯将构成“非法监禁（false imprisonment）”、欺诈性引诱他人进入土地将构成“侵占动产（conversion）”、欺骗某人其丈夫已遇车祸死亡将构成“故意致人精神损害（intentional infliction of emotional distress）”。

[3]此外，虚假陈述也常常是诽谤（defamation）、恶意起诉（malicious prosecution）及干扰合同关系（interference with contractual relations）等侵权行为中经常涉及的要素。

因此，美国侵权法学者Kionka教授所言，虚假陈述属于侵权法中众多为不必要的混淆所困扰的概念之一[4]。

通常，英美侵权法中的虚假陈述特指发生一些商业与金融交易中且致一方遭受经济损失（economic loss or pecuniary loss）的侵权行为。

[5]为将造成经济损失这种无形损害的虚假陈述侵权行为与造成有形损害（（physical damages）的掺杂了虚假陈述在内的其他侵权行为相区分，一些英美学者也将前者称为“经济侵权行为（economic tort）”。

[6]本文所讨论的虚假陈述仅指造成经济损失的虚假陈述而非其他类型的虚假陈述。

英美法中的虚假陈述通常是指引诱性他人订立合同的虚假陈述以及作为，而为作为违约行为表现形式的虚假陈述，或者作为侵犯依据陈述人主观意图的不同，英美法中的虚假陈述被分为：“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）、“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）与“无意的虚假陈述”（innocent misrepresentation）。

对欺诈性虚假陈述的正式界定始于1889年的Derry v. Peek案，该案法官Herschell勋爵在判决中指出：“首先要支持一项欺诈之诉，必须证明存在着欺诈，没有欺诈，诉讼是不能成立的；其次，如果能够表明，一项虚假陈述是在下列任何一种情况下作出的，就可以证明存在欺诈：（1）明知陈述的虚假性（with knowledge of its falsity）；或者（2）不相信陈述是真实的（without belief in its truth）；或者（3）对陈述真实与否漠不关心（recklessly, not caring whether it is true or false）。

······；第三，一旦证明存在欺诈，那么虚假陈述者的动机就无关紧要。

陈述者无意欺骗对方或者对方并未受到损害都不要紧”。

[7]因此，仅就欺诈性虚假陈述行为本身进行描述的话，可以将之界定为：某人为诱使他人依其陈述行事（最为常见的就是诱使该他人与其或第三人订立合同），而故意地或者鲁莽地（knowingly or recklessly）向他人作出与事实不符的表示。

如果作出虚假陈述的一方当事人没有欺诈（fraudulent）的故意，而是出于过失（negligent），则该虚假陈述属于“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）。

无意的虚假陈述，也可称为“无过失的虚假陈述”或“无辜的虚假陈述”，它是英国1967年《反虚假陈述法》引入的一种新的虚假陈述类型，该法令“把一项新的严肃的法律责任强加在每一个商谈订立合同的过程中对事实作出陈述的人身上。

如果这个陈述的结果是错的——那么，不管陈述人是多么清白——他仍然和作出错误的陈述负有同样的法律责任”。

[8]这种法律责任就是针对“无过失虚假陈述”（innocent misrepresentation）的法律责任。

根据《反虚假陈述法》第2条第1款的规定：“在某人因他人向其作出之虚假陈述而订立合同且因此遭受损害时，如果虚假陈述人在该虚假陈述以欺诈性方式作出之时必须承担损害赔偿责任，
那么尽管该虚假陈述并非以欺诈性方式作出之时该人也应承担责任，除非其能证明自己具有合理的理由相信并且知道合同订立之时的确相信所陈述之事实为真。

”易言之，如果陈述人不能证明——其有责任证明——他有合理的理由相信并且实际上所陈述的事实是正确的话，即便其既无过失更无故意（即无意的行为），也要对其所作出的虚假陈述承担损害赔偿责任。

，《美国侵权法重述》第552C条第1款将无意的虚假陈述界定为：“买卖、租赁或互易的一方当事人，为了诱使他方当事人信赖其说明而作为或不作为，就重要事实作出虚假陈述的，即便其作出虚假陈述没有故意或过失，也应就他人当事人合理信赖该虚假陈述所遭受的金钱损失承担赔偿责任。

”
在英美法中，依据虚假陈述类型的不同，可以分别依据衡平法、普通法（合同法与侵权行为法）以及成文法（如《反虚假陈述法》）获得相应的法律救济。

下面，分别论述之。

三、衡平法对虚假陈述受害人的救济
因欺诈性虚假陈述或过失性虚假陈述而被诱使订立合同的当事人有权依据衡平法撤销该合同或者申请法院颁发撤销令（order of rescission）。

撤销合同的后果就是该合同自始无效，没有履行的不再履行，已经履行的当事人之间相互返还。

同时法院还可以发布命令要求虚假陈述人补偿给被陈述人一笔钱，以便使被陈述人回复到订立合同前的状态。

但是，只有在符合以下条件的时候，被陈述人才有权行使撤销合同的权利：
（一）存在虚假陈述。

如前所述，虚假陈述实质上就是对民事活动主体作出的与事实不符的表示行为的一种客观描述，它既可以是通过言词作出的，也可以通过其他方式作出的；既可以是作为也可以是不作为。

虚假陈述必须符合以下要求：
1、必须是一种与事实不符合的表示，如“一句话，或者是点点头，眨眨眼，或是摇摇头，笑一笑”，[9]总之，这种表示既可以是以口头言语作出的，也可以是以书面文件作出的，或者以其他动作作出的。

但是，“单纯的沉默不构成虚假陈述”，这是英美合同法中的基本规则。

确立“单纯的沉默不构成虚假陈述”规则的理由在于：法院认为，当事人既然享有契约自由，则合同的双方当事人都没有义务向对方披露一切有关的重要事实，那么这个时候就应当是“买者当心（caveat emptor）”，他应该尽力去了解与合同有关的一些重要事项，而不是等着对方当事人告诉自己。

没有表示就无所谓陈述，更谈不上虚假与否。

早在1837年的Fletcher v. Krell案中，法官就认为在被告未询问而原告也没有透露自己曾经离婚的事实时，原告没有义务将该事实告知被告，因此被告不得以原告曾离婚为由将其辞退。

美国法上“单纯的沉默不构成虚假陈述”的规则确立于1817年的Laidlaw v. Organ案，该案被告在与原告签订烟草买卖合同之前得知：英国与美国将签订《根特条约》以结束两国之间的战争，因此其判断烟草价格将会大幅上涨，故而与原告签订了烟草买卖合同。

事后，烟草价格果然上涨了30％到50％，原告遂以被告未向其披露有关《根特条约》的有关情况从而实施了欺诈行为为由，要求撤销该合同。

联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔在判决中指出：被告没有义务将其所知道的情况告诉原告，因为“在当事人双方能够平等的运用各自的智慧之时，为运用相反的理论限定一个适当的范围简直太难了。

”[10]Laidlaw v. Organ案所确立的一方没有义务向另一方披露通过自己的专门知识或手段而获得的信息的原则，被称为“马歇尔原则”。

但是，下列情况之一不属于单纯的沉默：其一，通过行为作出的陈述（Representation by
conduct），即如果某人通过其行为作出陈述而未加以纠正，则可能构成虚假陈述。

Blackburn 法官在1873年的Bodger v. Nicholls案中指出：“被告在公开市场上出售牛的行为就是作出陈述的证据，该陈述为：就被告所了解的情况而言，该牛并没有任何传染性疾病。

”[11]其二，隐藏的瑕疵（latent defects）。

英国判例法将合同的标的物具有适合销售的品质作为合同的默示条款，因此当事人在交易的过程中如果没有将其所知悉的标的物的隐藏瑕疵加以披露的话，该当事人所作出的陈述属于以隐匿的行为作出的虚假陈述。

例如，卖方故意用一大块木板遮挡船上的一块已腐烂的地方后，将船出卖给他人，这种行为构成隐匿的虚假陈述。

1893年的英国货物买卖法将合同标的物具有适合销售性的默示条款进行了明确规定，1979年修订该法后，此项默示条款的规定在第14条第2项与第3项，分别是：（1）货物必须具有适合销售的品质，但是已经告知买方提请其注意的瑕疵以及在买方检查货物时能够显示出来的瑕疵除外；（2）货物合理的适合于其用于，但以买方明示或默示的将该项用途告知卖方为限。

在英美合同法的发展历史中针对“单纯的沉默不构成虚假陈述”这一规则也产生了一定数量的例外情形，在这些情形下被告负有将其所知道的某些信息披露给买方的义务：其一，情况发生变化（change of circumstance）。

由于合同的订立总是需要经过一段时间，如果起初一方当事人就某事向另一方当事人所作的陈述属实，但由于时间经过情形发生了变化，该陈述已经不真实了，则陈述人有义务将情况变化后的新信息告诉对方，如果他没有这样作就构成了虚假陈述；（2）不完全真实的陈述（the truth but not the whole truth）。

在双方进行订立合同的磋商过程中，如果一方的陈述不完整，而没有被披露出来的那部分可能是影响合同的订立的重要部分之时，当事人此种不完整的陈述构成虚假陈述；（3）最大诚信契约（contract of the utmost good faith）。

所谓最大诚信契约是指契约的一方当事人有责任向他方当事人透露重要事实的义务。

[12]最大诚信契约产生的原因在于，契约双方当事人所处的信息不对称的状态。

一方当事人在对事实的了解方面比另一方当时拥有特别优越的地位，则占优势的一方应当负有将其了解的事实告知给对方的义务。

这类合同中最为重要的就是保险合同。

在保险合同中投保人对保险标的物有关事实的了解显然优越于保险人，所以其应当将知道或者应当知道的一切事实向报显然加以披露，这些事实是一个合理的审慎的保险人认为是重大的，即便投保人根本想不到保险人会这么认为，即使损失并非未披露的事实所造成的；[13]（4）信托关系（fiduciary relationships）。

由于缔结合同的双方当事人所处的地位不同，其谈判的优势不平等，以至于一方因只是或者专业方面在某种程度上必须依赖于另一方，这种关系被称为“信托关系”。

[14]信托关系主要是一种契约关系，由此产生的被依赖的一方当事人所负有的告知义务也是由于这种契约的性质所生发出来的。

信托关系主要有以下几种：律师与当事人之间的关系、本人与代理人之间的关系、合伙人之间的关系、发起人与公司的关系等等。

《美国合同法重述（第二次）》第161条将不披露也构成虚假陈述的情形作了明确的规定：“只有在下列情形之一的时候，某人就其已知事实不披露的行为相当于陈述该事实不存在的主张：（1）该人知道披露该事实对于防止一些先前所为的主张成为虚假陈述或者防止其成为欺诈或者重大事实是必要的；（2）该人知道披露该事实将纠正对方当事人对于作为订立合同依据的基本假设所形成的错误，且不披露该事实相当于没有依善意及公正交易的合理标准而行事；（3）该人知道披露该事实将纠正对方当事人对于证明或构成某协议全部或部分的书面在内容或效力上的错误；（4）因彼此之间的信托或信任的关系使得对方当事人有权知悉该事
实。

”
2、必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述，至于对其他方面的陈述不构成虚假陈述。

所谓事实，既包括过去的事实，也包括现在的事实，但无论如何必须是既存的事实。

Treitel教授认为，在英国合同法中一项基本原则就是：“除非虚假陈述是就既存事实而作出的，否则无法获得法律救济。

”[15]英美法的判例通常并不指出当事人的哪些陈述属于对事实的陈述，而是认定哪些陈述不构成虚假陈述。

因此，从这些判例中可以发现对哪些事项的陈述不属于对事实的陈述。

这些事项主要有：（1）对法律的陈述（statements of law）。

在订立合同的过程中，一方当事人对法律规定和含义所作的陈述不构成虚假陈述。

[16]在英国，法院采取这一规则的理由是：英国法律假定每一个都应当是知道法律的。

如果某位当事人不知道法律，他应当去学习了解，或者聘请律师为他提供法律意见，而不能声称对方当事人对法律作出了虚假陈述。

况且与事实不同的是，法律是公开的的无法隐瞒的，任何想要了解法律是怎么规定的，都可以很容易的查找到。

然而，正如英国合同法专家阿狄亚教授所言，“实际上，一方当事人仅根据另一方对某些抽象法律命题所做的陈述就与之订立合同的情况是罕见的，并且对个人权利所做的陈述通常人们不认为是对法律的陈述，而是对事实的陈述”。

[17]此外，在一些案件中对法律的陈述与对事实的陈述纠缠在一起难以区分，法院常常将就同一事项此时认定为对事实的陈述，彼时认定为对法律的陈述[18]。

（2）单纯的吹嘘（mere puffs）。

内容含糊不清的吹嘘在普通法与衡平法上都不会产生什么法律后果，不能认为是虚假陈述。

例如某人在销售土地时将土地描绘为“肥沃的与可资利用的”，这仅仅是销售时的广告而已。

单纯的吹嘘无法认定为虚假陈述的原因在于，法律承认必须给予订约的一方当事人在对其商品进行广告时享有一定的自由。

而且，言过其实的自吹自擂实际上不会影响一个合理人的判断的。

但是，如果是对比较具体的事项进行吹嘘则可能构成虚假陈述，例如吹嘘使用一种碳烟球可以防止感冒，则构成虚假陈述。

[19]（3）对意见或信心的陈述（statements of opinion or belief）。

如果当事人对某个事项仅仅是陈述自己的意见或某种信心，则该陈述不构成虚假陈述。

例如，某人出售一块以前从来放养过绵羊的土地时宣称该土地可以存放2000头羊，后来事实标明这一估算显然过高，原告起诉至法院要求以虚假陈述为由解除合同。

法院认为，被告出售的土地此前从没有放养过绵羊，因此他对该土地可以存放的羊群的数目只是一种意见而已，并非虚假陈述。

[20]法律上之所以并不把对意见或信心的陈述作为虚假陈述加以对待是因为：就象接受陈述的对方当事人所知道的那样，作出陈述的一方当事人在自己也不清楚陈述所依据的事实的时候，能够表达的只是个人的看法。

[21]既然出售的土地从没有放养过羊，自然被告的陈述只是一种意见（opinion）。

但是，当作出陈述的一方对其所陈述的事项具有或宣称具有特别的知识与技能（special knowledge or skill as to the matter stated）的时候，其所作的陈述就可能会被作为对事实的陈述来对待。

[22]例如，在涉及律师对疏忽建议负责的情形下，事实陈述或意见陈述之间的区别显然并不重要。

[23]（4）对未来事项的陈述（representation as to the future）。

对未来事项的陈述除非已被订入合同，否则不能作为虚假陈述的诉因。

例如，在英国的一个案例中，A希望B给他贷款，因而宣称他将不再向任何其他的人贷款，然而后来他却向其他进行了贷款，那么除非A的这个陈述已成为合同的一部分或者等同于一个双务合同，否则A不需要承担法律责任。

之所以对未来事项的陈述不能作为虚假陈述，是因为对未来事项的陈述实质上只是人们内心对未来行
为的一个想法，显然不属于事实，因此不构成对事实的陈述。

但是如果对未来事项的陈述作为要约人的允诺而被订入合同，成为合同一部分的时候，当未来该事项没有发生时陈述人就应当承担违约责任的基础。

如果当事人在对未来事项进行陈述的时候，说他自己将打算做某事或者进展某项计划，而内心根本没有真正要这样去做的意图时，也就是说陈述人在故意对未来的事项进行陈述的时候，该陈述可能构成欺诈性虚假陈述，其应承担责任。

在1885年Edgington v. Fitzmaurice[24]案中，一家公司的董事在公司因无力清偿债务的时候准备向社会公众发行证券募集资金。

公司在招募说明书中宣称，公司筹集资金是为了改善公司的建筑以及扩展公司的业务，然而事实上这些资金是准备用来偿还公司债务的。

原告看了该招募说明书后购买了1500英镑的公司证券，后来才知道公司筹集资金的真正用途，但此时公司已经破产，于是原告起诉公司的董事，要求撤销合同返还1500英镑。

上诉法院在审理该案时认为，公司的招募说明书中的陈述虽然是对将来意图的陈述，但体现了公司董事们在发行招募说明书时的心理状态，这种心理状态是客观存在的，因此该陈述可以看作是对事实的陈述。

然而，招募说明书中陈述的意图显然与董事们的实际想法不一致。

既然公司的董事们在招募说明书中陈述的时候就知道募集的资金根本不会用来改善公司的建筑以及扩展业务，显然这种陈述属于欺诈性虚假陈述。

他们应当承担诈骗（deceit）的责任。

审理该案的法官Bowen L.J.在判决中确立了一项判定对未来事项的陈述是否构成虚假陈述的原则，他说，构成虚假陈述“一定要有对既存事实的不真实的陈述。

但是，对某人心理状态的陈述就向对某人消化力的陈述一样，是一项事实。

······因此，对某人心理的虚假陈述就是对事实的不真实的陈述。

”（5）对法律的陈述（statements of law），在普通法中对法律的不正确陈述并不产生任何民事责任，这一点也适用于衡平法以及依据英国1967年《反虚假陈述法》中所提出的损害赔偿之诉。

有些时候，对法律的不正确陈述甚至无法作为衡平法上撤销合同的请求权基础。

例如，对英国议会制订的任何私法或公法的陈述都属于对法律的陈述，不能构成虚假陈述。

但是，这一原则存在一些例外，主要包括：其一，外国法被英国法院认为属于事实，因此对外国法的不正确陈述被认为是对事实的不正确陈述，受害人可以获得法律上的救济。

其二，对某一文件效力的陈述因属于对该文件内容或涵义的陈述，因此也属于对事实的陈述。

其三，对私权的陈述属于对事实的陈述；其四，对某一法律条款是否能适用的陈述究竟属于对事实的陈述还是对法律的陈述应当视不同的情形而定。

3、陈述必须是欺诈性（fraudulent）的或者具有重大性（material）。

美国《合同法重述（第二次）》第164条第1项规定，只有在“当事人一方的同意表示是由他方当事人以某一被陈述人有正当理由信赖的欺诈性或重大性的虚假陈述所引诱而产生时，被陈述人有权撤销该合同。

”受害人要证明虚假陈述具有欺诈性，必须证明陈述人是有意的这样做的，而且其具有使被陈述人发生误解的企图。

进行欺诈性虚假陈述的被告不能以其陈述的并非重大的事实作为抗辩事由，即不能免除民事责任。

对于不具有欺诈性的陈述则要求该陈述必须是重大的，否则就不能请求救济。

所谓具有重大性的陈述指的是可能会对一个合理的人在决定是否订立合同以及依据何种条款订立合同时的判断产生影响的陈述，或者诱使其在未做进一步询问或了解——在没有虚假陈述的时候其本会做这种询问或了解——的情况下而订立合同的陈述，[25]这一点主要是从行为人的立场加以判断的。

例如，在保险合同中标的物的价值被过分的低估的事实就是重大事实。

又如，在金钱借贷合同中贷方属于声名狼藉之人的事实属。