沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司、荆菁等劳动争议民事二审民事判决书

沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司、荆菁等劳动争议民
事二审民事判决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】辽宁省沈阳市中级人民法院
【审理法院】辽宁省沈阳市中级人民法院
【审结日期】2022.03.07
【案件字号】(2021)辽01民终21027号
【审理程序】二审
【审理法官】石瑷丹董菁孙晓芳
【审理法官】石瑷丹董菁孙晓芳
【文书类型】判决书
【当事人】沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司;荆菁;沈阳精诚交通驾驶员培训有限公司【当事人】沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司荆菁沈阳精诚交通驾驶员培训有限公司【当事人-个人】荆菁
【当事人-公司】沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司沈阳精诚交通驾驶员培训有限公司【法院级别】中级人民法院
【原告】沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司
【被告】荆菁;沈阳精诚交通驾驶员培训有限公司
【本院观点】关于高盛派遣公司是否支付荆菁违法解除劳动合同赔偿金的问题，本案中，精诚驾校公司依据《沈阳精诚驾驶员培训有限公司管理手册》四、解除合同9.“工作严重失职
的，予以开除”的规定，以荆菁工作严重失职，给单位造成经济损失和严重社会不良影响为由，将荆菁退回高盛派遣公司。

【权责关键词】无效撤销合同过错合同约定新证据诉讼请求缺席判决维持原判发回重审
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【本院查明】本院二审期间，双方当事人均未提交足以影响本案事实认定之新证据。

经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

【本院认为】本院认为，关于高盛派遣公司是否支付荆菁违法解除劳动合同赔偿金的问题，本案中，精诚驾校公司依据《沈阳精诚驾驶员培训有限公司管理手册》四、解除合同9.“工作严重失职的，予以开除”的规定，以荆菁工作严重失职，给单位造成经济损失和严重社会不良影响为由，将荆菁退回高盛派遣公司。

精诚驾校公司并未提供充分证据荆菁存在严重失职行为、该行为对应规章制度中的具体条款、该行为给单位造成的经济损失和社会不良影响的程度达到解除劳动合同等，且对与荆菁同一工作地点参与此事的另两名工作人员李某、吕某均处以“扣发6个月的绩效，合计每人3000元”的处罚，而对处于孕期的荆菁却以“工作严重失职，给单位造成经济损失和严重社会不良影响”为由退回高盛派遣公司明显缺乏事实和法律依据，此时高盛派遣公司再以此为由解除与荆菁的劳动合同关系构成违法解除，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条判决高盛派遣公司支付荆菁违法解除劳动合同经济赔偿金28440元并无不当，本院对高盛派遣公司上诉主张不予支持。

综上所述，高盛派遣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-22 22:33:53
【一审法院查明】一审法院认定事实：2015年5月4日，荆菁与案外人沈阳莱迪人力资源有限公司(以下简称“莱迪人力公司”)签订《劳动合同书(劳动派遣人员使用)》，约定莱迪人力公司于2015年5月4日至2017年5月3日期间将荆菁派遣至沈阳市交通局行业培训中心从事内勤工作。

2016年5月1日、2018年5月1日，荆菁与案外人沈阳和生人力资源服务有限公司(以下简称“和生人力公司”)签订两份《劳动合同书(劳动派遣人员使用)》，约定和生人力公司于2016年5月1日至2018年4月30日期间将荆菁派遣至沈阳市交通局行业培训中心从事内勤工作，于2018年5月1日至2020年4月30日期间将荆菁派遣至精诚驾校公司从事文员工作。

2020年5月1日，荆菁与高盛派遣公司签订《劳动合同书(劳动派遣人员使用)》，约定高盛派遣公司于2020年5月1日至2022年4月30日期间将荆菁派遣至精诚驾校公司从事文员工作，合同约定荆菁每月工资为1850元。

2021年1月4日、5日，荆菁于精诚驾校公司报名大厅工作期间在其同事李某、吕某的提议下，以“现在没有上课日期，报不了名，不如关注公众号等通知，等有班了再报也行”为由未接受学员报名。

2021年1月12日，精诚驾校公司依据《沈阳精诚驾驶员培训有限公司管理手册》关于“工作严重失职的，解除劳动合同”的规定，以荆菁工作严重失职，给单位造成经济损失和严重社会不良影响为由，将荆菁退回高盛派遣公司。

2021年1月13日，高盛派遣公司以微信通知荆菁，因其违纪而被用工单位退工，故该公司决定于2021年1月13日与荆菁解除劳动合同，并通知荆菁可委托配偶于次日携带证件办理解除劳动合同手续。

2021年3月30日，高盛派遣公司以微信方式向荆菁送达《解除劳动合同通知书》，其上载明：荆菁因存在违纪行为而被用工单位退工。

该公司为荆菁代缴2月和3月的“五险”，产生的费用在荆菁生育津贴中扣除。

该公司决定于2021年3月31日与荆菁解除劳动关系，再次通知荆菁于次日携带证件办理解除劳动合同手续。

2021年4月2日，高盛派遣公司再次以微信方式向荆菁送达《解除劳动合同通知书》，并于该份通知书明确告知荆菁于2021年4月7日12时前携带证件办理失业保险金领取手续，逾期办理视为自动放弃申请失业金的权利，产生的一切后果自负。

2021年4月6
日，高盛劳务派遣公司向荆菁邮寄送达了上述2021年4月2日的《解除劳动合同通知书》，荆菁于同日签收。

另查，荆菁在精诚驾校公司工作至2021年1月11日。

高盛派遣公司为荆菁缴纳养老、医疗、失业、工伤保险至2021年3月，并为荆菁垫付了2021年1月至2月个人应承担的缴费数额667.8元。

高盛派遣公司制定的规章制度规定，如员工违反用工单位规章制度、工作纪律、保密规定或存在有损用工单位、用人单位形象的违法违纪行为，该公司将与员工解除劳动合同。

再查，沈阳市交通局行业培训中心为精诚驾校公司唯一股东，两家单位共用办公场所。

2015年5月起，荆菁先后在上述两家单位共用的办公场所从事报名员、收费员、内勤人员、财务人员等工作。

解除劳动合同前十二个月，荆菁每月实发工资为2370元，含520元伙食补贴。

2021年4月1日，荆菁以本案诉求和申报生育险，办理失业险，2021年1月、2月工资以及2月社会保险费用为请求事项，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

该委当日以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出沈皇劳人仲不字(2021)115号不予受理通知书，决定对荆菁的仲裁请求不予受理。

【一审法院认为】一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。

荆菁与高盛派遣公司建立劳动合同关系，双方均应按照法律、法规的规定和双方之间的合同约定全面履行各自义务。

根据荆菁、高盛派遣公司的诉辩意见，本案争议焦点在于荆菁提出的各项主张是否具有事实和法律依据，一审法院对此评析如下：一、生育津贴，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定：用人单位已经缴纳生育保险的，其职工享受生育保险待遇，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

第五十六条规定：女职工生育享受产假的，可以按照国家规定享受生育津贴。

本案中，荆菁在产假期间依法享有生育津贴待遇。

因2021年2至3月期间，高盛派遣公司为荆菁垫付个人应承担的社会保险费用667.8元，其主张荆菁返还该笔费用并无不当。

关于高盛派遣公司提出荆菁返还上述期间该公司应承担的社会保险费用的主张，因双方劳动合同在2021年3月31日前尚未解除，高盛派遣公司主张荆菁返还该公司为履行用人单位法定义务而发生的相关费用，并无法律依据，一审法院不予支持。

因此，高盛派遣公司应返还荆菁生育津贴30452.57元(31120.37元-667.8元)。

二、解除劳动合同经济补偿，本案中，
高盛派遣公司根据其制定的关于“违反用工单位规章制度的、工作纪律、保密规定或有损用工单位、用人单位形象的违法、违纪者，公司将与其解除劳动合同”这一规章制度与荆菁解除劳动合同。

因上述规章制度的内容及制定程序违反法律、法律规定，不能作为确定双方权利义务的依据。

一审法院具体评析如下：(一)规章制度的内容违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十八条的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

”上述法律并未规定用人单位可在规章制度中赋予本单位解除劳动合同的权利。

本案中，高盛派遣公司制定的规章制度将荆菁违反用工单位规章制度的行为作为该公司解除劳动合同的事由，并无法律依据。

《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

本案中，荆菁与高盛派遣公司签订了两年的劳动合同，合同期限至2022年4月30日。

2021年1月12日，荆菁被精诚驾校公司退回至高盛派遣公司，此时荆菁与该公司的劳动合同尚未到期，高盛派遣公司应依照上述法律的规定按照沈阳市最低工资标准向荆菁支付工资直至荆菁再次被派遣至新用工单位或双方劳动合同到期终止之日为止。

而高盛派遣公司上述规章制度内容的实质却是等同于将劳动者违反用工单位规章制度的行为径行认定为严重违反用人单位规章制度的行为。

根据立法机关对于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的释义，“严重违反用人单位规章制度”的“严重”程度应结合该行为是否给用人单位正常生产经营秩序和管理秩序带来损害这一后果予以考量。

本案中，根据现有证据无法认定精诚驾校公司述称荆菁的违纪行为给高盛派遣公司的生产经营秩序和管理秩序造成严重负面影响。

因此，高盛派遣公司不应将
精诚驾校公司认定的失职行为认定为荆菁严重侵害该公司合法权益的行为。

综上，高盛派遣
公司关于荆菁“严重违反规章制度”这一解除劳动事由不能成立。

(二)规章制度的制定程序不符合法律规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修
改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳
动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职
工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

《最
高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条第一款规定：用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

本案中，高盛派遣
公司提供的《签到簿》、规章制度下方“签字确认”处的劳动者签名和电话号码无法证明该公司规章制度的制定程序符合上述法律规定的民主程序，故不能作为确定双方权利义务的依据。

基于以上分析，高盛派遣公司解除劳动合同所依据的规章制度并无法律效力，其解除劳
动合同亦无其他合法事由，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条
的规定，向荆菁支付经济赔偿金。

(三)解除劳动合同赔偿金的计算，1.工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳
动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、
终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的
工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之
一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。

”本案中，荆菁被莱迪人力公司、和生人力公司和高盛派遣公司先后派遣至沈阳市
交通局行业培训中心和精诚驾校公司。

2015年5月4日至2021年3月31日期间，荆菁非因其本人原因从莱迪人力公司、和生人力公司被安排至高盛派遣公司，莱迪人力公司、和生人力公司在解除和终止劳动合同时均未向荆菁支付经济补偿，故本案事实符合上述法律规定的“其他合理情形”，荆菁工作年限应连续计算，共计5年10个月，依法应折算为6个月工资的经济补偿金。

高盛派遣公司系违法解除劳动合同，故应向荆菁支付二倍经济补偿。

2.工资标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

包括伙食补贴在内，荆菁每月工资为2370元。

荆菁主张按照2370元作为解除劳动合同经济补偿的月工资基数，符合上述法律规定，一审法院予以支持。

综上，高盛派遣公司违法解除劳动合同，应支付荆菁违法解除合同赔偿金28440元(2370元×6个月×2倍)。

三、失业保险金损失，本案中，荆菁经高盛派遣公司通知后仍未到该公司办理失业保险金申领手续。

荆菁未能享受失业保险金待遇的后果系其自身怠于行使权利的过错所致，不可归责于高盛派遣公司。

荆菁主张高盛派遣公司赔偿其失业保险金损失并无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于荆菁述称因其不同意解除劳动合同故未及时办理解除劳动合同手续的问题，一审法院对此认为，办理解除劳动合同、失业保险金申领手续与荆菁就解除劳动合同经济补偿金这一主张依法提起仲裁或诉讼并行不悖，即办理失业保险金申领手续不影响荆菁依法维护自身权利。

故荆菁该项主张并无事实和法律依据，一审法院不予支持。

四、未休带薪年休假工资，(一)2018年至2019年期间的未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间为一年，自劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起计算。

荆菁于2021年4月提起仲裁申请，其2018至2019年的未休年休假工资请求已超过仲裁时效期间，故一审法院不予支持。

(二)2020年至2021年期间的未休年休假工资根据人力资源和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的相关规定，对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休
假、企业自设福利假等各类假。

2020年1月24日至6月28日期间，荆菁因新冠疫情仅实际工作34天，远低于上述期间的工作日天数，应视为其已享受了当年5天的带薪年休假待遇，故一审法院对于荆菁2020年的未休带薪年休假工资的请求不予支持。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并
支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休
假天数-当年度已安排年休假天数。

荆菁于2021年3月31日解除劳动合同，截至当日，其当年应休年休假天数折算为1天(90天÷365天×5天)，故高盛派遣公司应支付荆菁带薪年休
假工资217.9元(2370元÷21.75天×1天×200%)五、代通知金和精神损害抚慰金，《中华
人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排
的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳
动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

”本案中，高盛派遣公司并非依照上述法律规定解除劳动合同，本案事实不适用上述支付一个月工资作为代通知金的法律规定。

故荆
菁该项主张于法无据，一审法院不予支持。

关于荆菁提出的精神损害抚慰金主张，本案为劳
动合同纠纷，荆菁该项请求并无法律依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、沈阳高
盛劳务派遣有限公司皇姑分公司于本判决生效后十日内支付荆菁生育津贴30452.57元；二、沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司于本判决生效后十日内支付荆菁解除劳动合同赔偿金28440元；三、沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司于本判决生效后十日内支付荆菁解除
劳动合同赔偿金未休年休假工资217.9元；四、驳回荆菁其他诉讼请求。

案件受理费10元，由沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司负担。

【二审上诉人诉称】高盛派遣公司上诉请求：撤销一审判决，改判。

事实和理由:原审法院判决高盛派遣公司支付荆菁违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。

综上所述，高盛派遣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司、荆菁等劳动争议民事二审民事判决书
辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
(2021)辽01民终21027号当事人上诉人(原审被告)：沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街7号甲307、308、309房间。

负责人：马忠宪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阎凤明。

委托诉讼代理人：李彤。

被上诉人(原审原告)：荆菁。

委托诉讼代理人：荆伟。

原审被告：沈阳精诚交通驾驶员培训有限公司，住所地沈阳市皇姑区文储路299-3号。

法定代表人：朱光南。

委托诉讼代理人：田静。

审理经过上诉人沈阳高盛劳务派遣有限公司皇姑分公司(以下简称“高盛派遣公司”)与被上诉人荆菁、原审被告沈阳精诚交通驾驶员培训有限公司(以下简称“精诚驾校公司”)劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初6255号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称高盛派遣公司上诉请求：撤销一审判决，改判。

事实和理由:原审法院判决高盛派遣公司支付荆菁违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。

二审被上诉人辩称荆菁辩称，同意一审法院判决。

原告诉称荆菁向一审法院提出诉讼请求：1.高盛派遣公司、精诚驾校公司支付生育津贴31,120.37元；2.高盛派遣公司、精诚驾校公司支付失业金损失30,000元；3.高盛派遣公司、精诚驾校公司支付20天带薪年假工资6,538元(2018年至2021年)；4.高盛派遣公司、精诚驾校公司支付辞退经济补偿金28,440元；5.高盛派遣公司、精诚驾校公司支付未提前30天辞退1个月工资2,370元；6.高盛派遣公司、精诚驾校公司支付精神抚慰金30,000元。

本案诉讼费用由高盛派遣公司、精诚驾校公司承担。

一审法院查明一审法院认定事实：2015年5月4日，荆菁与案外人沈阳莱迪人力资源有限公司(以下简称“莱迪人力公司”)签订《劳动合同书(劳动派遣人员使用)》，约定莱迪人力公司于2015年5月4日至2017年5月3日期间将荆菁派遣至沈阳市交通局行业培训中心从事内勤工作。

2016年5月1日、2018年5月1日，荆菁与案外人沈阳和生人力资源服务有限公司(以下简称“和生人力公司”)签订两份《劳动合同书(劳动派遣人员使用)》，约定和生人力公司于2016年5月1日至2018年4月30日期间将荆菁派遣至沈阳市交通局行业培训中心从事内勤工作，于2018年5月1日至2020年4月30日期间将荆菁派遣至精诚驾校公司从事文员工作。

2020年5月1日，荆菁与高盛派遣公司签订《劳动合同书(劳动派遣人员使用)》，约定高盛派遣公司于2020年5月1日至。