微博著作权侵权的认定及立法完善

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Vo No 第30卷 第2期 l.30 .2
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Apr 2014 年 4 月 .2014
微博著作权侵权的认定及立法完善
张翠翠
(华东政法大学 研究生教育院,上海 200042)
诚然,将违法所得数额作为认定犯罪的标准, 播日益简单,即使不以营利为目的,也会严重损害著
并无不妥,但在形形色色的网络空间中,各个犯罪 作权人的权益,社会危害性很大。“以营利为目的”的
法意义上的作品,核心要件是看其是否具有独创性。 能认为这是作者用最为朴实的语言表达生活。因此,文
很多人置疑微博作品的属性,大都是因为其字数的限 字微博是否应享有著作权的保护,关键应看是否为作
制。熟悉微博的朋友应该清楚,微博的内容限定在 者原创,是否包含着作者独到的见解。而这种独创性,
140字以内,对于普通的微博使用者,大多可能是流 不能简单地以外界的观点作为评价尺度,而应全面考
用”的范围:为介绍、评论某一作品或者说明某一问 题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,可以不 经著作权人许可,不向其支付报酬,但需表明作者权 利。排除合理使用的范围,在对微博的利用形式上还 存在明显的侵权行为。
1.转发 对于他人已上传到微博平台的文字、图像、音频 文件等作品,网友往往会出于个人喜好而将其转发。 如果是出于合理使用的目的,且已经标明了原作者, 不属于侵权行为。但如果转发时将原作者信息全部 去除,让人难以分辨出出处及真实的作者,则有可能 侵犯原作者的著作权。这里又涉及到一个问题,这种 转发行为,是侵犯了作者的复制权还是信息网络传 播权呢?“转发”是在网络平台上就他人已经发表的 作品进行的再次传播行为,是传播效应的再扩大。也 就是说“转发”其实是转发了原作品的链接,并不是 复制所提供作品的内容。因而转发是信息网络传播 行为,侵犯的是权利人的信息网络传播权。 2.上传 上传是将自己或他人的文字、图像、音频文件上
一、微博著作权保护中的几个问题
权保护的微博文章,并不在于其字数的多少,而在于其
(一)微博是否为作品
通过文字所传达出来的精妙构思,也即只有文字特别
著作权,一般是指作者对其创作的文学、艺术和 精美的才能受著作权保护。笔者则持不同的观点。一段
科学作品依法享有的专有权利。只有成为作பைடு நூலகம்才能享 文字或一部作品是否享有著作权,关键是看其是否具
面,即人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、 一问题,司法机关不得不采取扩张解释的方式,将信
修改权和保护作品完整权4项权利,财产权包括复 息网络传播权纳入到刑法中的复制、发行权中。如
制权、信息网络传播权、改编权、汇编权等12项权 2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵
利。此外,《著作权法》第22条第2款规定了“合理使 犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解
传到微博平台的行为。上传自己的作品当然不涉及 侵犯著作权的问题,但上传他人的作品,就有可能引 发著作权侵权。“上传”是作品第一次上传至网络的 行为,是使公众首次接触到作品的行为,笔者认为摒 除原有立法规定的复制权仅限于有形复制(下文将 予以分析),这种将他人的作品上传到网络的行为应 属于复制的行为,是侵犯了著作权人的复制权。
高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产 营利为目的”。因此,如果行为人缺乏该主观要件,即
权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1 使行为造成严重的危害后果,根据罪刑法定原则依
条规定:“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发 然不能构成犯罪。然而,随着网络的迅猛发展,著作
行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机 权侵权行为呈现出多样态势,行为人侵犯著作权的
通过以上分析可以看出,未经著作权人许可而 将其作品上传到微博平台,以及未表明原创作者而 转发他人微博的行为,符合著作权保护意义上的复 制和信息网络传播。因此,转发、上传他人享有著作 权的微博是侵犯著作权的行为。
(二)传统“复制权”的内涵过于狭窄
我国《著作权法》中规定的复制权是指“以印刷、 复印、临摹、拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制 成一份或多份的权利”。笔者认为,虽然网络的这种 上传行为不能完全与传统的复制权相衔接,但从著 作权角度来说,这是一种典型的复制行为。首先,上 传他人作品本身不产生新的作品;其次,上传后的 “作品”固定在新的有形的物质载体(微博平台或其 他网络平台)上;最后,相对长的时间内除非人为操 作,“作品”不会消失。[2]这种形式和复制的本质是一 样的,只不过载体不是有形载体。因此,笔者认为,传 统的复制权范围应随侵权类型的变化而予以扩张, 不能仅局限于有形复制,对于一些无形复制的情形
在较大争议。本文试结合现行法律法规和政策剖析 文字不仅让人感觉很美,而且还让人能得到一种心灵
微博著作权的本质特征,对侵犯微博著作权的具体 的升华。同时,也引发我们的思考,简单地对日常生活
表现形式进行分析,反思我国网络著作权立法上的 缺陷,进而提出规范微博著作权侵权的立法建议。
进行描述的语句和对人生有所感悟的优美文字是否都 应受著作权保护呢?有观点认为,微博是否享有著作 权,应当看发表的微博的具体内容。一篇能够受到著作
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民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 为:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违
用法律若干问题的解释》第5条规定:“以营利为目 法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以
的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得
软件及其他作品,复制品数量合计在500张(份)以 目的也趋向多样化,因此关于侵犯著作权犯罪的主
上的,属于《刑法》第217条规定的‘有其他严重情 观要件取舍的问题,引发了学界的广泛关注。
节’;复制品数量在2500张(份)以上的,属于《刑法》 1.废除论
第217条规定的‘有其他特别严重情节’。”随后, 该观点主张,著作权犯罪应取消“以营利为目
有著作权进而得到著作权保护。我国《著作权法实施 有独创性。这也是纳入著作权保护范围的最为本质的
条例》第2条规定“:著作权法所称作品,指文学、艺术 特征。文章美与不美,评判者本身就带有很大的主观
和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制 性。同样一句话,如“阳光,总能让我们感受生活的美
的智力创作成果。”因此,一项“作品”能否成为著作权 丽”,有的人会认为这是句非常简单的话,有的人则可
二、微博侵权折射出的著作权保护的立法缺陷 也应列入到复制的行列中去。
及其完善
(三) 以“数额”为认定标准有失妥当
(一)将“信息网络传播权”纳入到复制、发行权 有失妥当
传统的著作权人享有的财产权包括复制权、发
传统刑法中规定的侵犯著作权罪采取了双入罪 标准,即“数额标准+情节标准”,其中数额标准具体 规定为违法所得“数额较大”。但现实中有这样一个
行权、信息网络传播权等等一系列的权利。然而,传 问题,如转发、转载微博,侵犯他人著作权这是当然
统刑法规定的侵犯著作权罪的行为方式只有“复制” 的事情,但是行为人没有违法所得,也没有达到法律
与“发行”两种。而随着信息网络技术的不断发展,诸 规定的严重情节,又确实造成严重影响,这样的问题
如转发微博之类的网络侵犯著作权行为日益严重, 该如何解决呢?根据2004年最高人民法院、最高人
释》第11条规定:“通过信息网络向公众传播他人文 字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及 其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的‘复 制发行’”。其后,2011年最高人民法院、最高人民检 察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用 法律若干问题的意见》第12条规定:“‘发行’,包括 总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展 销等活动”。第13条进一步规定:”以营利为目的,未 经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文 字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录 音录像制品、计算机软件及其他作品构成犯罪的,依 照侵犯著作权罪处罚。”以上的这些规定都体现出司 法机关为了实现刑法与网络犯罪现实的有效对接, 对复制、发行权做出了扩大解释,将信息网络传播权 纳入到了复制、发行权的框架中。笔者认为,现有对 微博的利用大部分为转发、转载的行为,而这种转 发、转载行为侵犯的是著作权人的信息网络传播权。 法律条文应适应不断变化发展的社会现状,将这种 大量存在的侵权行为单独进行评价,而不应只是简 单地将其纳入复制、发行权中来对待。
水账式地记录生活和心情,如“刚刚洗过澡,一会儿去 量这其中是否包含作者思想的过人之处。因此,简单不
散步”“、今天和老同学一起聚餐,特别开心”等等对日 一定就不构成作品,如果是脍炙人口的很具个性的表
常生活的简单描述。再如这样一段文字:
达,未尝不是原创作品。因此,如果原创微博具备独创
我因车祸而失明, 所以我从不知女友长什 性,是可以构成作品并受著作权法保护的。
法律问题的讨论。微博著作权问题日益受到人们的重 片,然而我只找到她留给我的一封信,信里有一
视,折射出人们对网络著作权保护的思考。国内已有 张空白照片。照片上写有一句话“ : 别再想我长什
学者进行过相关研究,但就微博到底能否称得上著 么样,下一个你爱上的人,就是我的模样。”[1]
作权保护范围内的作品以及具体侵权的内容,仍存 这是新浪微博中国首届微小说中的一篇,这样的
在五万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行 有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,
其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软 复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒
件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上 他人署名的美术作品的。”加上后来出台的两部司法
的;(三)其他严重情节的情形。”2007年4月5日最 解释和一个意见,侵犯著作权罪主观方面都要求“以
之一,违法所得数额在三万元以上的,属于‘违法所 数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上
得数额较大’;具有下列情形之一的,属于‘有其他严 七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许
重情节’,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒 可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作
刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额 品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专
摘 要:微博作为一种新兴的网络传播媒体和交流方式在促进信息传播和共享的同时,也引发了关于著作权法问题
的讨论。微博应视为著作权保护范围中的作品,理应受著作权法的保护,因此转发、上传他人享有著作权的微博实际
上已构成侵权,但依据现有的著作权法又很难界定。所以,急需对微博著作权法进行认定及立法规范。与此同时,还
要开展实名登记,完善对网络运营商的监管,大力加强对微博著作权的保护。 关键词:微博;著作权;立法完善
中图分类号: DF523.1 A 文献标志码: 文章编号:1674-3210(2014)02-0094-05
微博作为一种新兴的网络传播媒体和交流方式 么样。那年,她得了胃癌,临终前她将眼角膜移植
在促进信息传播和共享的同时,也引发了关于著作权 给了我。我恢复光明后的第一件事就是找她的照
收稿日期:2014-02-26 作者简介:张翠翠(1988-),女,山东济宁人,华东政法大学研究生教育院硕士研究生,主要研究经济刑法、金融刑法。
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(二)微博侵权的具体形式
且信息网络传播行为不属于复制与发行,也就意味
《著作权法》规定了作品享受著作权主要有两方 着侵犯著作权罪无法适用于网络空间。为了解决这
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联 的”主观要件限制。其理由如下:从著作权刑事保护
合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 的价值取向上看,“以营利为目的”的规定只注重经
律若干问题的意见》(以下简称《意见》),该《意见》在 济利益的保护,不利于著作权人的精神权利的保护。
入刑标准中引入了点击量和会员数量标准。 从司法实践来看,数字化环境下,大量复制、快速传
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