行政事实行为的功能及法制化探析

行政事实行为的功能及法制化探析
摘要：行政行为过程由行政行为、准行政行为和行政事实行为组成，事实行为在行政行为的成立、生效和实施过程中具有极为重要的辅助作用。

从完善行政行为理论体系和保障权利的角度出发，应将事实行为纳入行政行为的范畴并加强事实行为的法制化进程。

关键词：行政事实行为；行政行为；功能；法制化
一、行政事实行为与行政行为的一般关系
行政事实行为与行政行为之间的关系主要有四种类型：第一，主从关系。

行政行为是主行为，事实行为是从行为，两者之间形成相互依赖关系。

事实行为服务于行政行为，离开了行政行为，事实行为将失去法律意义；行政行为需要事实行为的辅助，没有了事实行为，行政行为也将不复存在。

第二，整体与部分关系。

在行政行为的过程中，行政行为是母行为，也是目的性行为，以它为依归形成了一个“行政行为链”。

这个“行为链”的组成部分主要有阶段性行政行为、准行政行为和事实行为，它们均是行政行为的阶段行为、预备行为或后续行为。

正是这些行为的环环相扣，才组成了一个完整的行政行为过程，使行政行为目的的实现成为了可能。

第三，并列关系。

事实行为并不总是归属于某个”行政行为链”，而是可以独立存在的。

就事实行为自身来看，处在行政权与公民权交接层面、归属于某个“行政行为链”的很少，大多数事实行为发生在行政权的内部运作过程中，这些事实行为与对外生效的行政行为之间互不隶属，形成并列关系。

第四，目的与手段关系。

行政行为自身是目的性行为，事实行为是手段性行为。

事实行为如果背离了行政目的，将构成“利用职务之便”的行为(在我国目前的实证法中被界定为“行政相关行为”或者“职务相关行为”)，由国家承担赔偿责任。

有学者认为，行政事实行为不以行政法律效果为目的，不具有法律目的性，“是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为”。

笔者对此观点难以苟同。

从主观上说，鉴于行政主体对公务员的依赖和委托关系，除非公务员下意识的行为，任何一个行政过程中的行为都会有行为人的目的，这一目的在行政主体委托范围内或者符合法律规定时，就成为机关意志或者“公”的意思。

对绝大多数行政行为而言，目的和动机构成行为的灵魂。

从客观上说，行政行为尤其是作为目的性行为过程的某个环节上的行为，必然有其存在的目的与理由。

否则，任何一个“行政行为链”都会存在不确定性，行政成本便无法预计，比例原则、信赖保护原则等法律原则和制度也将
失去作用空间。

从实证法的规定看，非目的性行为依法不具有法律意义，但将非目的性行为排除在法律行为之外必须有明确的法律依据，如我国《刑法》将精神病人的无意识行为排除在犯罪行为之外。

二、行政事实行为的功能
有学者认为事实行为中不应含有权力因素，主张行政事实行为是与行政权力相对应的一种非权力行为，其功能在于公共管理，即行政事实行为具有公共服务性而非惩罚性。

这种观点尽管值得商榷，但它毕竟揭示了事实行为的一个重要功能，即事实行为更适合给付行政和服务行政模式。

具体而言，事实行为在行政行为过程中的功能主要包括：第一，法律效果的助成功能。

关于事实行为与法律效果之间的关系，目前学界主要有三种观点：事实行为不产生法律效果；事实行为不直接产生法律效果；事实行为直接产生法律效果。

笔者认为，无论事实行为是否产生或者如何产生法律效果，其对整个行政行为法律效果的影响功能是客观存在的。

主要包括：以事实行为促成行政行为效果的实现，如为行政行为的作出准备资料；以事实行为的效果影响行政行为的效果，如救灾抢险活动中的技术性事实行为影响救助效果；以事实行为直接实现行政行为的效果。

第二，行政行为标的的准备、管理和提供功能，如以事实行为实现行政供给中公共设施的修建、管理与维护，行政保障中资金的筹备，行政救助中救援物资的调配、运输、保护等。

行政行为标的的生成、管理、正常运营等是某些行政行为产生和实现的前提，而完成此项功能的主要是事实行为。

第三，行政行为的筹备功能。

行政行为的作出需要有事实和法律依据，这些基础性材料的获取既要依靠调查、检查等行政法律行为来完成，也要以信息资料的收集、汇总、准备、提炼等事实行为作铺垫。

第四，行政行为目的的实现功能。

当行政行为非以单纯的动作或者行为出现时，往往涉及执行或实施问题，这种执行或实施的行为一般属于事实行为。

第五，行政行为效力的助成功能。

行政行为效力的助成行为分两种：一是行政行为生成后的效力矫正行为，如针对行政行为的补正、更正、转换、追认等行为，这类行为属于行政行为；二是行政决定形成后的外化或传递行为，如行政决定的送达行为，这类行为属于事实行为。

第六，行政行为效果的负面影响功能。

根据国家赔偿法的制度设计，任何一个行政行为过程中都可能存在侵权的事实行为，此类行为的功能是与行政行为的效果相悖的。

三、行政事实行为的立法完善
(一)将行政事实行为纳入行政行为范畴
目前已有学者提出将事实行为纳入行政行为范畴，理由是：事实行为的产生是基于行政职权或行政管理的需要，其与法律行为存在密切联系，具有法律意义，可能对行政行为的效果产生影响。

笔者赞同将事实行为纳入行政行为范畴，但理由有别于上述观点：一是可以最大限度地保障权利。

《行政诉讼法》将事实行为排除在受案范围以外，为违法侵权事实行为的确认和纠正设置了障碍，使因事实行为而权益受损的相对人得不到及时救济；二是事实行为的外在形式主要是动作，而根据行政行为形式的最新理论，动作也可以构成行政行为；三是行政行为法律效果的产生方式包括直接和间接两种情形，使得以间接产生法律效果为基本表征的事实行为被纳入行政行为范畴不存在效果产生途径上的障碍。

从行为的内部构造看，行政事实行为与行政行为并无本质差别，其细微差异并不足以导致二者行为属性上的不同。

1、事实行为并非不发生任何法律效果。

这里的“法律效果”并不限于实体权利义务的获得、丧失和变更，即“设权意义上的法律效果”，而是包括程序上的权利义务影响，即“实际影响意义上的法律效果”。

从这个角度说，任何事实行为都具备作为行政行为构成要素的法律效果要件。

2、意思表示不能成为阻碍事实行为成为行政行为的正当理由。

具体而言，一是行政行为并不必然以意思表示作为必要的构成条件，行政行为体系涵盖“非表意行为”。

二是行政法与民法领域的意思表示的内涵是否相同值得商榷。

如有学者指出，虽然行政法学中不存在意思自治基础上的意思表示，但存在行政主体设立、变更或消灭行政法律关系的意图，我们不妨把这种意图当做是行政主体的意思表示(与本来意义上的意思表示不同)。

三是事实行为并非绝对不包含意思表示要素。

在某些情况下，行政事实行为特指行政机关非以发生法律效果的意息而向外为意思表示的行为，该行为产生一定的法律作用，但该作用并不是行为人当初所欲产生的。

四是事实行为具备“意图显现”意义上的意思表示。

3、非权力性不能成为某些事实行为成为行政行为的障碍。

随着积极国家、福利国家理念和给付行政、服务行政模式的展开，公益与私益趋同化的倾向日渐明显，利益趋同导致命令服从关系转变为行政合作关系，非权力性或弱权力性成为将来行政行为的基本走势。

从行政行为的过程性和关联性角度来看，事实行为一般出现在行政主体执行职务的过程中，或者说出现在目的性行政行为的形成过
程中，这种“职务性”或“职务相关性”足以使事实行为具备“行政性”，“行政性”正逐步取代“权力性”成为行政行为的功能要件。

从行政的演变态势看，公共性和服务性逐步取代强制性和权力性成为行政的本质属性，从而导致行政平等关系的产生，如此便拉近了行政法律关系主体双方之间的距离，拉平了双方的地位，使得传统理论以是否产生于不平等关系作为鉴别行政行为的标准已经过时，平等主体之间不借助行政权力同样可以产生行政行为。

域外法律制度体系中的行政私法行为或者“私法形成的行政处分”，就是行政主体与相对人处于平等或者相对平等地位、放弃公共权力、依据私法并适用私法手段作出的行政行为。

4、公务员个人所为不会成为将事实行为纳入行政行为范畴的障碍。

理由如下：一是行政机关有两个最基本的表征：法律名义和办公场所及设施。

除此以外，机关就是个空壳。

如此看来，所谓行政行为无非是一些具有公务员资格的人利用行政机关的名义、权力、物力和财力作出的影响相对人权利义务的行为。

行政行为本来就是公务员作出的行为。

二是机关意志与个人意志、职务行为与个人行为从来就没有一个恒定而一致的标准，即使有也只是一个由人定法确定其基本精神和原则、借助人的主观意志斟酌决定的、动态的、不统一的标准。

标准自身的不确定性使得机关意志与个人意志、职务行为与个人行为的划分经常处于非理性状态。

三是当公务员个人就可以代表机关时，如机关负责人在法律上可以代表机关、普通公务员超越代表权时也代表了机关等，很难有准确而理性的标准来鉴别此时公务员的行为究竟是个人行为还是职务行为。

四是以《国家赔偿法》为代表的实证法已经明确规定公务员利用职务之便的行为视同行政行为，而利用职务之便的行为主要是事实行为，据此，将公务员利用职务之便作出的事实行为纳入行政行为范畴已有实证法铺垫。

五是行政相对人大多把公务员在个人职务过程中的事实行为当做行政行为看待，而现行法律法规并未对此种行为设置民事侵权防卫机制，如果行政法再不将其纳入行政行为范畴，就极易使相对人面对此类行为侵害时无所适从。

(二)加速行政事实行为的法制化进程
行政事实行为的法制化程度低已是不争的事实，主要表现是该领域法的规定性差。

具体包括：第一，覆盖面窄。

目前该领域法的规定主要集中在国家赔偿方面，且只有程序性和补救性的规定，明显缺乏作为行为模式的导向性和规程性规定。

第二，技术性强。

与事实行为的技术性和操作性相呼应，有关事实行为的法律规定主要表现为一些技术性规范，如明确公共设施、公共物品的规格、标准等。

第三，规范层次低。

事实行为规范的载体大多属于规章和行政规范性文件，规范的效力层次低，这也间接说明整个国家立法体系对事实行为法律规制的重视程度不够。

第四，针对事实行为的法律规制底线是权益受到侵害，只有当权益受到事实行为的不法侵害时，法律才会介人事实行为领域，这从负面印证了事实行为法
律规制的不健全。

第五，与民事法律相比，行政法领域的事实行为理论基础薄弱，尽管对民事事实行为理论进行了合理借鉴，但尚未形成完善的行政事实行为理论体系，这种理论研究滞后的现状直接影响了行政事实行为法制化水平的提升。

事实行为的法制化程度低，必然带来如下负面影响：第一，导致事实行为在种类、内容、程序等方面失去统一的标准和起码的规制，造成事实行为的运行极易陷入随意状态，结果是破坏了事实行为和行政行为运行的规律性，并进一步导致行政行为过程的失序状态；第二，导致事实行为领域成本与效益、投入与产出关系失衡，行政成本加大，行政效益堪忧；第三，使得事实行为的运作过程缺乏起码的法律规制，导致违法的事实行为极易侵入行政过程，合法的事实行为也可能受到公务员的个性化操作而降低行政效率；第四。

由于整个行政行为过程尤其是事实行为的操作缺乏起码的程式化要求，公务员对是否实施以及如何实施事实行为享有极大的自由裁量权，从而极有可能使事实行为成为滋生腐败的温床，而这种腐败现象又会反过来对公务员严格执法产生负面影响，消解其积极性和正义感，甚至使整个公务员队伍丧失活力和进取心。

探究事实行为的法制化路径需要明晰以下几点：第一，事实行为法制化的寓意有二：一是将事实行为纳入法制化轨道，以法治理念合理配置、整合和规制事实行为。

传统理论认为事实行为大多是行政机关的内部操作规程，法律不宜也不能过多干预。

目前我国行政事实行为理论已取得重大突破，这些理论突破预示着事实行为的法律规制已迫在眉睫，行政法理论和制度必须加紧提升事实行为领域的法律规制水平。

二是提高事实行为领域法的规定性，改变目前对事实行为少有法律规制的制度现状。

有效的做法是，以行政过程性作为行政行为立法的基本出发点，使法律规制的目标由传统立法机制中的行政行为，深化和细化为作为行政行为过程组成部分的事实行为。

上述事实行为法制化的两个基本意蕴中，前者解决法治理念问题，后者解决法律实证问题，两者互为前提、互相促进。

第二，事实行为法制化的前提是在对事实行为进行科学分析的基础上，合理配置事实行为的种类和内容。

立法者应通过梳理整个行政行为过程，发现和确定哪些事实行为是构成行政行为的必备要素，这些事实行为应被赋予何种内容，其行为方式和时限如何达到简洁高效的要求，各该事实行为应如何排列次序与合理衔接。

第三，事实行为法制化的关键在于事实行为的程式化，使事实行为以及作为事实行为母体的行政行为都能成为一个合理配置各种物质、精神和法律资源的系统。

传统机制中事实行为领域法的规定性的缺失导致行为的随意性增强，解决这一问题的最有效办法是合理设计事实行为乃至整个行政行为的规程。

使事实行为和行政行为系统变得严谨、有序、简洁、高效。

第四，事实行为法制化的具体措施是使事实行为过程权利义务化和程序化，以法律设置事实行为相关各方实体的抑或程序上的权利义务，科学配置事实行为的程序要素。

鉴于法治行政的核心意蕴是“治官”而非“治民”，所以“权利义务化”的重点是强化行政机关的义务和相对人的权利，弱化行政机关的权力和相对人的义务，以达到监督行政和保障权利的双重目的。

第五，在目前事实行为领域法资源短缺的情况下，事实行为主体应主要遵循基本法律原则、准则和精神。