证明责任分配之基础:诉讼主张的识别

证明责任分配之基础：诉讼主张的识别
刘广林
【摘要】尽管"谁主张,谁举证"的证明责任分配原则不能解决所有诉讼案件的证明责任分配问题,但具有根本意义. 诉讼过程中,独立主张一旦出现,证明责任就相应产生,既不会发生"转移",也不会产生"分割". 推定的根本作用在于免除当事人一方对被推定事实的证明,相对方负担证明责任是因其为反驳推定事实而提出独立主张. 同一诉讼过程主要表现为"诉讼请求主张"、"抗辩主张",前者对应的风险负担是"败诉风险",后者对应的风险负担是"事实不被采纳". 这些问题的明晰对解决诉讼过程中当事人双方或控辩双方证明责任的承担及法院的正确、快速裁判具有重要作用.【期刊名称】《西南民族大学学报（人文社科版）》
【年(卷),期】2015(036)010
【总页数】5页(P94-98)
【关键词】诉讼主张;抗辩主张;证明责任;风险形式
【作者】刘广林
【作者单位】对外经济贸易大学法学院北京 100029
【正文语种】中文
【中图分类】DF713
“主张”是诉讼证明活动中使用较为广泛的法律术语，其与证明对象、证明责任等内容具有较为密切的联系。

对诉讼主张的理解决定着对证明责任转移、倒置的正确分析，是我们正确理解这些内容的根本。

然而，立法对其含义没有界定，学界论证
也较少，致使许多问题争论不休，而且学界许多理论论证似有强词夺理之感，难以建立立证根基。

我国现行《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”但立法并没有对主张的含义予以明确。

《现代汉语词典》对主张的解释为：“(1)(动词)对于如何行动持有某种见解。

(2)对于如何行动所持有的见解。

”[1](P.1781)而诉讼证明活动中的“主张”是一个特定的概念，是指具有实体或程序意义的法律事实，不能仅被理解为一种主观态度或意见。

[2](P.271)当事人的合法权益受到侵害或者涉及某一纠纷时，寻求司法救济，起诉或反驳对方的控告，必然提出一些事实，同时会伴有基于此事实的诉讼请求(权利请求)和法律根据提出，其内容包括案件事实、诉讼请求、法律根据及其自己的一些看法和态度。

前两者是法庭审理所要证明的主要对象，而法律根据则成为法院评判的内容。

当某些法律成为争议对象时，法律问题便成为事实问题并进而转变为证明对象。

由此可看出，诉讼主张是当事人在诉讼时所提出的诉讼请求及所依据的事实根据和依法所作的一些分析和见解。

它是法庭证明的目的，也是法庭审理结束时风险责任分配的依据。

在诉讼过程中，被告方为维护自己的合法权益也会提出与诉讼主张相关的事实和见解以驳斥对方，其中一些事实可能形成一种独立的“主张”，我们称其为“抗辩主张”。

就后者而言，其成立与否会影响前者的成立与否，进而决定着风险责任的分配。

后者相对于前者而言，它是由于前者的出现而出现，没有前者也就没有后者。

在此意义上，可以说对后者的证明是为前者服务的，具有辅助意义。

尽管如此，但后者在诉讼中的意义不可忽视，因为有些案件，后者无法证明清楚时，前者就无法查清，致使案件无法获得正确的解决。

关于民事诉讼中的“主张”的含义和分类，国外学者也有过探讨。

如日本学者高桥宏志将民事诉讼中的“主张”界定为当事人陈述法律效果或事实的行为，其中可以
分为法律上的主张与事实的主张两类。

所谓法律上的主张，就广义而言，包括当事人关于“法规的存在与否、解释是否适用的意见”的陈述，而狭义上的“主张”仅指当事人关于“具体权利关系存在与否”的主张。

事实上的主张，准确地讲，是“关于事实的”主张，是指当事人关于具体事实存在与否问题所作的陈叔。

[3](P.373-374)德国学者罗森贝克也将诉讼主张分为法律主张和事实主张。

他认为“原告必须主张诉讼请求的现实性，但只须对构成诉讼请求的事实加以证明，因为即使原告必须主张其请求权是现实存在的，那么，这也只是一个法律主张，而不是事实主张，是一个法律结论的主张，后者是仅能从说明请求权、且需要主张和需要证明的事实中推定处来。

”[4](P.53)“由原告对权利进行主张作为其目前所享有的权利，称为一种权利主张，而主张责任和证明责任理论只是与事实主张有
关。

”[4](P.115)德国学者穆泽拉克将“当事人主张”等同于事实主张，并将“主张”与“申请”相区别。

[5](P.96-97)我国学者对诉讼主张的含义也有不同的理解。

根据以上分析，笔者认为就原告而言，诉讼主张应包括诉讼请求主张、事实主张、法律主张。

诉讼请求主张(广义上而言)既可指实体权利内容，也可指诉讼上的权益(狭义上不包括此项内容)，如管辖权异议、法官没有回避、审判违背法定程序等；事实主张是指当事人提出的支持其权利请求的事实；法律主张指当事人提出其诉讼权利请求所依据的实体法律规范。

对一方当事人来说，这三者通常具有一致性，具有密切联系。

因为当事人在诉讼中提出具体的权利请求时必须以相应的事实和法律作为依据，无论是当事人的事实陈述，还是基于事实而声称的法律根据，都是围绕诉讼请求来提出的，否则，后两者便无任何意义。

即诉讼请求一旦确定，各项诉讼行为便会指向相对应的实体法规范，服务于完成实体法规范所确定的要件事实的证明。

而在反驳对方当事人的情况下，因反驳而提出的事实主张和法律主张，是和对方的诉讼请求主张相背离的。

就诉讼请求主张而言，其与案件诉讼标的既有本质上的联系又有一定的区别。

诉讼
标的通说为“当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求”。

据此，诉讼请求的实体内容与诉讼标的具有本质上的相通性，但并非同一含义。

诉讼实体请求是建立在诉讼标的上的，可表现为多项，比较具体，而后者比较抽象。

加之，诉讼主张还包括事实主张和法律主张，故此，诉讼主张不同于诉讼标的，是有独立含义的特定概念。

而抗辩主张主要表现为被告的事实主张，具有驳斥性、不完全独立性。

在这一点上，抗辩主张与反诉完全不同，因为反诉构成独立的诉，有相应的诉讼主张加以支持。

当诉讼中的主张和结果意义上证明责任相联系时，主张的独立性便具有基础和根本意义，即只有一个“新”的主张发生时，才会有主张之人的不利后果是否承担问题，因为不利后果的承担只有在一个独立主张在诉讼证明活动结束时仍处于其伪不明状态才发生。

(一)诉讼请求主张的识别
诉讼请求是当事人在诉讼中提出的请求他人作为或不作为的实体内容和程序内容，其目的在于对其受到损害的实体权利进行救济。

对于程序权益主张，容易区分，本文不做讨论。

由于实体权利的复杂性、案件事件性质认识和判断的困难性，导致当事人有时可能很难提出正当的诉讼请求或遗漏应当获得救济的权利内容。

如：张某曾向李某汇款3000元，后张某起诉李某，要求李某返还借款。

但李某称双方并无借款法律关系，而是其他业务往来。

经过审理，法院认为，张某能够证明李某曾经收到3000元，但不能证明双方之间存在借款法律关系。

因此，对张某的诉讼请求未予以支持。

之后，张某不服，又以不当得利请求起诉要求李某返还借款，但法院立案庭认为张某的诉系“一案两诉”，做出了不予受理的裁定。

[6](P.65)这种尴尬的事情在实践中屡屡发生，其中一个主要原因就是没能对案件进行全面地认识，提出合理的诉讼请求。

所以正确合理识别诉讼请求主张就成为诉讼案件要解决的核心问题。

在诉讼请求竞合的情况下，为解决合理提出诉讼请求、避免浪费司法资源、
造成诉累问题，理论界提出了各种解决此问题的理论，实务领域也进行了各种解决方式探讨与尝试，如法律竞合说、请求权自由竞合说、请求权影响说、请求权规范竞合说、诉讼标的说等，但理论界并没有达成统一共识，实务界也没有形成统一解决方法。

笔者认为，对请求竞合情况下的解决方法要重点考虑几点：一是我国属于“规范”出发型，不同于英美法系“事实”出发型的法律适用方式，应充分考虑民事实体法的有关规定；二是民事诉讼的主要目的是为解决具体的民事纠纷，保护双方当事人的合法权益；三是禁止重复诉讼的发生。

为此，对因一个自然事实可引发多种法律规范评价的情况下，对法律竞合的情况，应按照法律的适用规则选择适用有关的法律；对请求权竞合的情形，应采取选择性合并加法院依职权全面检索请求权的方式加以解决。

后者是指在请求权竞合的情况下，将两个或两个以上的诉求予以合并，对于这些诉讼请求，法院对案件的自然事实进行检索，择一而判，其中一个诉讼请求得以满足，另一个请求自然被否定。

为避免在请求权竞合的情况下当事人不能正确起诉或重复诉讼问题的发生，一是实行有选择的强制律师代理制度。

对疑难复杂的案件或当事人法律知识欠缺的情况，实行强制律师代理制度。

二是强化法官的释明义务。

在不干预当事人处分权的情况下给当事人以更多的建议。

这主要表现为：让当事人明确诉讼请求之含义，可提示当事人剔除或更正明显谎谬、不合理或错误的诉讼请求，让当事人补充明显遗漏的诉讼请求，对当事人捉摸不定的诉讼请求可通过释明做出合理的解释等。

(二)抗辩主张的识别
从广义上说，民事诉讼中的“抗辩”(或称“反驳”)包括：程序抗辩、要件抗辩和实体抗辩，而狭义的“抗辩”仅指实体抗辩。

实体抗辩，即被告主张应有自己承担证明责任的抗辩事实，以此事实推翻或反驳原告的诉讼请求。

[7](P.173)在实践中，抗辩主要表现为权利妨碍抗辩、权利阻却抗辩或权利消灭抗辩等。

对于这些抗辩而言，当事人正确行使的前提是首先要正确区分抗辩主张与“单纯反驳”之间的差别，
从而在此基础上，提出合理的抗辩。

抗辩主张和“单纯反驳”具有以下区别：
第一，是否内含新的事实不同。

反驳是指一方当事人提出事实和理由，反对驳斥另一方当事人的主张及其事实和理由的一种辩论活动，是当时人行使辩论权的一种方式。

当事人一方为反驳对方主张，往往采取两种方式：一是从对方主张事实的对立面进行驳斥，仅提出一种反对意见，这时其反驳意见并没有形成一种“新”的主张，他反对的还是原来的主张，此种情况可称其为“单纯反驳”。

例如，在一般侵权诉讼中，原告进行诉讼应依照侵权归责要件提出四方面构成要件事实并加以证明。

这时，也许被告会反对原告主张的被告存在“过失”要件事实，若提出自己“没有过失”进行反对，此时，其反对的目的只是使原告主张“过失”不成立或处于真伪不明状态，只需简单提出驳斥意见或提出简单的证据加以驳斥以使对方主张不成立即可，而不必承担原告的主张不成立的风险责任，但要承担起反驳意见不被采纳的后果。

二是当被告为推翻原告的诉讼请求而提出抗辩事实时，其目的是想通过证明其主张事实的成立来驳倒对方主张与此相关事实，则此事实可称为抗辩事实(反驳主张、抗辩主张)，成为被告的一种“新主张”。

按照“谁主张，谁举证”的责任分
担方式，被告对此应负担完整意义上的证明责任。

另外，根据反驳者抗辩的内容不同，抗辩主张可分为权利妨碍、权利消灭、权利受制三种。

按照规范说的证明责任分配观点，反驳者对此三种抗辩主张均应承担相应完整意义上的证明责任。

[8](P.284)
第二，事实独立程度高。

同一案件中，原被告双方或控辩双方利益对立，为维护各自利益，他们会提出许多对立事实作为依据加以维护。

这些对立事实相互之间存在一定联系，但联系程度不同。

独立程度高时，则成为一新主张，否则，只能算是反驳。

如：在房屋租赁合同纠纷中，原告起诉要求被告给付房屋租金，被告抗辩称原告应当先尽修缮义务。

此时，被告所提出的抗辩事实是希望达到拒付租金的目的，也就是使原告的希望落空。

此时，只有将原告的“先修缮义务”证明确实时，被告
才能拒付租金。

而这一抗辩事实与原告所主张的事实具有很强的对立性，是一个新的事实，构成独立的抗辩主张，在事实真伪不明时，应以证明责任制度来分配风险负担。

不过这时的风险是被告的抗辩事实不被认定，而不是负担租金的风险负担。

若被告仅仅提出自己不应付租金，此时，被告的答辩只是一种否认，其否认的只是原告的事实，并不含有新的事实，也不构成一个独立的主张，这种否认不适用证明责任制度。

所以，反驳不是独立主张。

可提出证据支持其反驳意见，也可不提出任何证据，不承担结果意义上的证明责任。

此种情况与罗马法中的“否认者不负证明义务”的证明责任分配原则是相一致的。

第三，事实具有相关性。

尽管要求成立独立主张的事实具有不同于对方当事人所主张的事实，但并非说二者互不相干，而应是具有实质的关联性，并与案件事实具有紧密联系。

与本案件不相干的事实不能成为本案件的独立主张。

因为独立主张也是本案法庭审理过程中要证明的对象之一，庭审过程就是查明这些独立主张事实的过程。

按照证据关联性和可采性证据规则要求，当事人所举证据及对证据的质证、辩驳内容都必须与案件事实有关。

证据的关联性是指证据的实质性和证明性两方面，而实质性就是指证据指向本案的争点问题。

由于所提证据方是用来证明其主张的事实的，而法律要求证据必须与案件事实相关，所以，成立独立主张的事实应与案件具有关联性。

诉讼主张对证明责任分配的影响是多方面的，具体表现为：
1.不同诉讼主张致使客观证明责任有差异
对于证明责任中的“不利结果”，即我们通常所说的“风险”，有学者在对大陆法系的“不适用规范说”和“拟制说”进行对比理解后，主张采纳罗森贝克的“不适用规范说”。

此说在我国已居于通说地位。

“不适用规范说”所指的具体“风险”是指案件审理结束时当事人一方所承担的“败诉风险”。

[9](P.314)如若诉讼中的“风险”仅此指代，那么这种结果意义上的证明责任只和“诉讼请求主张”相联系。

若作此种理解，风险的含义似乎有些偏狭。

我们认为，既然“风险”是指法庭审理过程中所要证明的事实在穷尽各种证明手段后仍然处于真伪不明状态时主张方所要承担的法律后果，那么，诉讼中一种独立主张无法证明时，主张方就应负担一定的法律后果，这种后果可以是“败诉风险”，也可以是其主张的“事实或证据不被采纳”之风险。

若对证明责任中的风险责任作此种扩大理解，那我们就不难理解“诉讼请求主张”和“抗辩主张”情形下各主张方所承受的风险负担差异，也不难理解在同一诉讼过程中会出现多个独立主张、多种形式风险负担的具体情形。

按照本文所述观点，在这种情况下，若被告提出了独立的抗辩主张，应承担完整意义上的证明责任，而不是只承担提供证据责任。

若被告只承担提供证据责任，由于没有风险负担的约束，其就不会尽力收集提供证据。

同时，让原告方承担所有事实的证明责任，既不合法理，也不够公平。

因为实践证明原告方不具备证明所有事实的能力。

通常情形下，原告方对其诉讼请求主张承担证明责任，被告方对其抗辩主张承担证明责任符合“谁主张，谁举证”的责任分配原则，只是辩方承担的结果责任是其主张不能证明情况下事实不被采纳的风险，而不是败诉的风险责任。

2.因抗辩主张的提出证明责任不“转移”
按照“谁主张，谁举证”的责任分配原则，当“新”主张存在时，就会产生证明责任。

也就是说，证明责任不是转移问题，而是一个因主张出现而生成的问题。

当我们判定是否出现证明责任转移问题，首先要看新主张是否存在，若新主张存在，完整意义上证明责任就产生，证明责任不存在转移问题。

但一些学者对此持不同看法。

[10](P.158)另外，有学者提出：“推定是重要的法律行为，是必然要引起法律效
力的。

推定的第一种效力就是引发举证责任的转移。

”[11](P.124)这里“举证责任”所指是完全意义上的举证责任，即包括提供证据责任和说服责任两个方面。

关于推定是否转移举证责任(证明责任)需作具体分析，推定作为司法证明认定案件事实的特殊方法，一旦推定存在，就意味着要认定被推定的事实，主张被推定事实一
方因推定的成立无需再举证。

此种情况下，被推定的事实对另一方显然不利。

不利方为避免负担这种不利，必然会提出证据，证明被推定事实的反面成立。

这时，若其所提供证据证明的事实只是被推定事实的反面，属于同一事实主张的两种说法，仅是一种“单纯反驳”，不成立独立的“新”主张。

既然是同一主张，按照“谁主张，谁举证”的责任分配原则，反驳方便不应承担完整意义上的张明责任，那么推定转移完整意义上的张明责任的观点就不成立。

若甲起诉，请求乙还钱30万元，而乙声称“我是借了30万元，但我已还了20万元，现仅欠你10万元”。

这时，乙提出的事实主张，不仅仅是在反驳被推定的事实，而是使新的事实主张成立来推翻被推定事实。

这种情况下，甲提出的是一种“抗辩主张”对这一主张不仅要负担提供证据责任，同时要负担说服责任，此时也不能说由于推定而转移证明责任，甲承担证明责任的根据源于其独立主张的提出。

美国联邦证据规则中的“301规则”规定：“一项推定赋予其所针对一方当事人
举证反驳或抵制该推定的证据负担，但不将未能说服即需风险意义上的举证负担转移给当事人。

”[12](P.588)这一法律规定表明，在推定转移证明责任情况下，只
转移提供证据责任，不转移风险意义上的证明责任。

这在一些学者的理论观点中也得到体现。

有学者认为：“进行事实上的推定，对方当事人为反驳推定，事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于举证责任的转移，而是提证责任的转移。

”[13](P.263)其实，这种观点也难以完全成立，因为
这种观点仅仅适合于对被推定事实进行单纯反驳的情况，而对不利方提出抗辩主张反驳的情况则不适用。

3.因抗辩主张的提出证明责任不“倒置”
尽管“举证责任倒置”是颇受学界争议的概念，但是在对于法律规定由被告承担部分证明责任的特定情况一直仍被学界称为“证明责任倒置”。

此内容在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第4条有明确规定，通过考察此条规定，
我们会发现，特定主体承担的只是部分事实的证明责任。

如饲养动物之人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担证明责任。

在这种情况下，受害人也就是原告，要实现其诉讼诉求，不是什么事实都不需证明。

按照侵权责任的归责要件要求，其应证明自己的权利受到损害、损害有饲养人饲养的动物所造成等部分事实。

而被告要证明“受害人或者第三人有过错”这部分事实。

这种情况下，被告所应承担的证明责任被有的学者称为“举证责任分割”。

责任分割理论认为，“总的举证责任”包含“原告的举证责任”和“被告的举证责任”。

在诉讼开始时，先由原告承担举证责任，只有到后一阶段，才有被告承担举证责任。

[14](P.143)此时，我们若对原被告双方所要证明的事实进行细细梳理便会发现：
其实，原被告双方在证明两种独立主张，各自主张的事实并没有分割，证明责任也没有分割。

一是原告的诉讼主张，体现为案件的诉求，是整个诉讼要解决的中心问题，始终有原告承担提供证据责任和说服责任。

不过这和一般侵权诉讼需证明的构成要件事实不同，原告所主张的事实中有部分事实因法定强制性规范而被免除证明，只就未被法律免除的部分事实进行证明；二是被告的抗辩主张，在特殊侵权诉讼中，被告证明的法定部分事实，与原告主张的此方面事实截然相反，性质发生了根本性变化，正如有的学者称“一个是‘有过错’，一个是‘无过错’，在证明对象的性质上发生了根本性的变化。

”[10](P.431)这种主张是“抗辩性主张”，如医疗纠
纷案件被告要证明的是医疗行为损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错等抗辩事实。

[15](P.40)这种抗辩性主张是一种独立主张，与案件的诉讼主张相对比它处于次要地位，为完成诉讼主张服务。

但抗辩主张者同样要承担完整意义上的证明责任，即提供证据和说服责任承担，也就是其主张不被法院支持的风险，而且这种风险将进一步导致其承担案件败诉风险。

由此可看出，在证明责任倒置情形下，因原告的诉讼主张而产生的证明责任相当“总的举证责任”，法院在案件审理结束要以此作为裁决的依据。

只是在此情况下，原告要证明的事实特殊于普通民事案件。