外观设计侵权判定中的几个问题

外观设计侵权判定中的几个问题
摘要：在外观设计相似性侵权判定问题上,学界争议颇多，本文试图通过对外观设计的判断主体、判断方法方面热点问题的探讨，来解决外观设计侵权判定中的实务问题。

关键词：隔离对比；判断主体；外观设计；相似性
外观设计又被称为工业品外观设计,或者简称为工业设计。

在现代社会,工业产品的外观设计已经成为产品整体质量不可或缺的部分,在提高产品的市场竞争力方面扮演着十分重要的角色。

因此,外观设计常常成为无良商人“搭便车”等仿冒侵权的对象。

由于外观设计不同于发明和实用新型，因此，侵权判断的方法也有所不同。

本文试图对外观设计侵权判定中的几个问题做浅显的探索。

一、判定侵权的视界主体
外观设计的相似性是一个争议颇多的问题，本文所指的视界主体，是指外观设计相似性判断的判断主体，即从谁的角度来观察、判断相似性。

根据《审查指南》的规定，“在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者（简称一般消费者）是否容易混淆为判断标准。

也就是说，将一般消费者作为判断外观设计是否相同和相近似的判断主体。

”
审查指南中的一般消费者是一种“假想的人”，具有下列特点：
第一,具备一般消费者具有的知识水平和认知能力。

第二,除了产品要素之外的因素的影响在审查时不考虑。

第三,对于易见到的部分加以一般的注意力。

在审查和侵权判定中，对于“一般消费者”这一判断主体概念上存在很大争议。

一种具代表性的观点认为判定侵权物品与外观设计专利“相似性”的视界，应当是市场上的一般消费者的眼光，如果以他们的眼光，侵权物品和外观与专利设计表示的物品容易混淆，那就构成相似。

而另一种观点则认为，一般消费者首先指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同的认识和视觉印象。

不是所有种类的外观设计产品都是以同一个群体作为判断主体。

另外，该消费群体是一个有一定水平的群体，往往是具有专业知识的人员。

对于判定视界主体这个问题，笔者认为应当从几个方面来分析：
（一）是否一定要给出“一般消费者”这一类的概念
设定一般消费者这一判断主体概念的目的，应当是使外观设计的审查和无效判定以及法院的相关诉讼具有可操作性，其结果具有稳定性，不因产品不同、审查员或法官的不同而大相径庭。

但实际上，这一概念的设置反而增加了审查和侵权判定的难度，确立的被比外观设计的一般消费者不同，其结果可能正好相反。

例如采购设备元器件的工程师和买菜的家庭妇女，这是两个完全不同的消费群体，但是他们都有可能成为“一般消费者”。

在制度设立的时候，人们往往有一种“概念情结”，对于法律调整的对象，一定要用一种精巧的框架来框住，但社会实际生活的发展与变化的速度往往使这种框架陷于尴尬境地。

这个“一般消费者”的概念也是如此，而且它还不能算是一种精巧的设置，在其特点方面的规定中还有很多可推敲的地方。

既然在实践中，对于判断主体的确立，都是“具体情况具体分析”，那么我们还有没有必要保留这个“一般消费者”的概念呢？
（二）判断主体的重点在于“专业”和“一般”，还是“消费者”
其实在上面的论述中我们已经可以看出，之所以有两种不同的观点，是在判定“消费”群体时产生了争议，如果一件产品的消费群体是不特定的多数人，那么就是一般消费者，如果其消费群体是专业人员，那就是特殊消费者。

关键在于，这一概念的预设，就是要保证侵权判定不脱离实际，实际生活中“消费者”是什么群体，就应该在审查和侵权判定中以此作为消费主体。

判定虽然是由法官、审查员来操作，但判定的主体不是具有专业知识的法官、审查员，而是由法官、审查员模拟的“消费者”。

我认为“一般”还是“特殊”不重要，重要的是“消费者”，这类消费者可以具有专业知识，但应当是产品最广泛的使用群体。

因此，将一般消费者混同成普通消费者，认为主体只是普通的大众的理解，是片面的；而把法官、审查员、专业人员作为实际的主体，也是偏颇的。

所以如果一定要给主体下定义,是否应当立足于“消费者”，外观设计是产品的外观设计，从产品的受众“消费者”的角度去定义更准确一些呢？
二、“设计要部”在相似性侵权判定中的争议
审查指南对于设计要部的定义是：某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称作该产品的“要部”。

如果被比外观设计的要部的外观与在先设计的相应部位的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似。

另外，北京市高级人民法院2001年9月29日的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》也对“设计部分”即“要部”做了规定。

然而，“设计部分”的确定并没有想象的那么简单。

在相关案件中经常碰到当事人双方对设计要部的认识不统一的情况。

因为外观设计相同或者相近似的判断遵循“整体判断”的基本原则，所以即便一方当事人从自己一方的利益出发故意错
误的指定设计要部，也很难以某一客观标准来确认其故意。

事实上，要部的判断还是有其规律性的。

作为判断外观设计的主体，不仅仅要考虑其所处的时代、个人的文化素养，而且还要考虑现有外观设计的发展情况。

例如一种全新的外观设计，由于一般消费者对于这种外观设计的认识程度较低，所以在一段时间内在其基础上所作的任何改进都可能被一般消费者误认为是先前的外观设计。

因此，给予其较宽的保护范围是合理的，也符合社会发展的一般规律。

这时“整体”与“要部”就难以区分，我们可以把“整体”都看成“要部”，或者说“设计要部”包含了外观设计整体的大部分设计要素，所以，往往只要依据“整体判断”原则进行比较就可以对外观设计相同或者相近似进行判断，至少可以将“设计要部”的判断原则放在次要位置。

相反，对于传统产品，由于其外观设计已经非常普遍，留给后人可以改进的余地已经很小；另一方面，由于一般消费者对于这种产品的认识程度很高，因此其辨别两件外观设计相同或者相近似的水平就高，从而也更易于将两件外观设计区别开来。

在这种情况下，“设计要部”判断原则的地位就显得尤其突出了。

就目前我国外观设计的水平而言，全新的、前所未有的设计相当少见，大多数的外观设计专利是在已有产品的外观设计基础上改进设计而来的，改进只具有局部性，因此对于本身即是改进而产生的外观设计专利的侵权判定中，应当特别注意区分该专利设计中的已有技术和对已有技术的创新改进，这样才能准确判定侵权。

那么如何来确定已有技术在一项外观设计专利的位置呢?目前在我国主要是通过由被控侵权一方提供已有技术的证据来确定的，而有许多发达国家如美国，申请外观设计的保护，申请人必须在图片中用实线画出自己的独创之处，而用虚线表示该专利整体其他部分的已有技术，以便达到相区别的目的。

三、隔离对比问题的思与辨
根据审查指南的规定，隔离对比的方法就是不得将两种产品并列放在一起进行比较，而是按一般消费者在观察时时间上、空间上有一定间隔的方式进行比较，如产生混同就应认为是相同或相近似的外观设计。

对于单独对比、直接观察、综合判断和要部判断等几种方式而言，无疑是可操作的，但对于“隔离对比”方式而言，争议就很大，有的学者认为它不可操作，因为：第一,审查员判断时在时间上、空间上不可能有一定间隔，无法操作；第二，一般消费者在购买产品时实际或者可能由于产品外观设计相同或者相近似造成的误认、误购行为，并非在外观设计审查与无效中发生的行为，不能拿在后可能发生的行为作为在前审查工作的依据或者证据使用。

笔者认为这个问题也应当逐步来分析：
（一）隔离对比制度预设的目的
我们知道，消费者在购买产品时，不可能总是去同一个商场，但有可能总是选同一个品牌，一个品牌的产品的鲜明、美观、稳定的外观设计（如包装、装潢、容器等），往往就起到了类似于商标的作用，比如美国的“Absolute”酒饮料，就是以其酒瓶的独特形状赢得了市场。

实践中，外观设计可以作为消费者识别商品、区分来源的工具。

既然外观设计有这样的功能，那么“隔离对比”制度就很有意义了。

当消费者在商场看到某品牌的独特包装后，脑中留下了一定的印象，但是消费者过了一段时间才决定要购买，这时消费者在另一家商场看到了“同样”的商品，于是购买，但买后才发现该商品并非原来自己想要购买的品牌，而是外观设计与自己脑中的印象十分相似的其他品牌。

如果把两种商品放在一起，消费者能够辨认出其不同，而且以后也不会再混淆，但是当消费者第一次见到这两种商品并且前后有一定的时间上、空间上的间隔的时候，混淆就发生了。

因此，笔者认为“隔离对比”是一个很聪明的制度，它模拟了实际生活的情况，也给了审查员、法官在判断“相似性”时一个“度”的把握，就是直接对比时不发生混淆的产品，在隔离对比时发生了混淆，应当认定为相似。

（二）隔离对比虽然是个较好的制度预设，但审判审查实践中能否做到
笔者认为这里的隔离对比，应是实质上的隔离。

它不是让法官、审查员去做同现实消费者同样的时间空间的隔离，它是要求审查员、法官进行“模拟”。

审查员、法官是专业人士，看的多了，对于相似还是不相似的标准就和“外行”不同，普通消费者易混淆的部分在他们看来可能是有明显差别的，尤其是将两种产品直接对比的时候。

为了最大限度的保护公众的利益，我们有必要让这些专业人士站在非专业的购买商品人的角度来判断，也就是站在“消费者”的角度来判断。

但是很显然，如果在实践上做不到隔离，而让审查员、法官去模拟隔离，是有困难的，也使审查、判定的结果不确定，这有违设立此制度的本意。

因此笔者认为，对于“隔离对比”，应当：首先，隔离对比的制度应当保留，因为它符合实际生活情况，不是空中楼阁；第二，出台隔离对比的审查细则，使之具有较好的可操作性和稳定性；第三，不能把隔离对比孤立起来，在外观设计的相似性判断中，它应当与其他几个标准尤其是“要部判断”联系在一起。

（三）隔离对比是否为在后制约在先
对于前文提到的有些学者认为审查和无效行为在先，消费者购买行为在后，因而不可拿在后的行为作为在先行为的依据之语，笔者不敢苟同。

法律本来就应当有预见性。

首先，法律的意义与其说是调整社会关系，不如说是引导社会关系，正如刑法的刑罚规定不仅仅是让人们知道犯什么罪、施什么刑、承担什么责任，而是通过让人们知道什么行为是犯罪、犯罪有什么严重后果，以此来避免社会生活中犯罪的发生，也就是引导人们进行符合社会规范的相关活动。

同样，专利法对于相似性判断的规定，除了在侵权发生时保护专利权人的利益，更多的是告诉人们什么是相似，怎样判断相似，从而在发明创造、生产生活中避免侵权。

如果说在隔离对比时已经预见某外观设计可能导致消费者的混淆，明知侵权发生的可能极大却仍然予以维持，那么专利法对权利人的保护也就是一句空谈，而消费者的权益也就更加得不到保护了。

四、结语
综上所述，在外观设计专利侵权问题上，首先我们应当解决侵权判定的主体，在“一般消费者”这一概念上，结合外观设计最终要在产品上实施的特点，立足于产品的“消费者”即外观设计的实际受众来明晰主体的概念。

其次，在判定标准上，对于隔离对比的判定方式要体会其立法本意，看其在审查实践中有没有合理性和可实施性，通过借鉴国外的先进审查经验，结合我国外观设计专利产品的审查与市场流通特点，解决隔离对比的实践问题。

第三，在要部判断上，建议采取虚实线的表示方法，即允许外观设计产品的部分保护，来解决审查和侵权诉讼中的要部确定的争议，简化诉讼程序，减轻当事人的负担。

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