外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策

外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策
《劳动合同法》较之以往同主题的立法，亮点之一是将灵活用工纳入其规制范围。

多种灵活用工形式中，外包用工在《劳动合同法》实施后尤为得宠。

其原因何在，对劳动者会带来什么样的后果，对《劳动合同法》的实施会有何影响，今后劳动立法和执法该如何应对？本文试图回答这些问题。

一、外包用工可能成为企业规避劳动法责任的有效手段
对于我国近几年来发展势头迅猛的劳务派遣，《劳动合同法》一改以往自由放任的政策，转而采取从严规制的措施。

于是，许多企业出于降低用工成本的动机，快速调整人力资源管理策略。

在此背景下，已有迹象表明，外包用工极有可能被作为规避劳动法责任的溢出通道而成为劳务派遣的首选替代形式。

之所以如此，一方面是因为外包用工本身便于企业规避劳动法责任，另一方面是由于立法关于外包用工中发包人责任的设计存在缺陷。

（一）外包用工较之直接用工可降低用工风险和成本
外包即外部承包，又称对外承包，与内部承包相对应，是指独立存在于发包人之外的主体作为承包人，承包经营发包人所发包的工程或业务项目。

外包用工即外部承包中的用工，指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。

可见，承包人用工相对于发包人用工，前者为直接用工，后者为发包人间接用工。

企业直接用工，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，应当承担所有的用人单位责任。

若改为外包用工，则原直接用工者成为发包人，其工程或业务项目中使用的劳动者为承包人所雇佣而成为其雇员。

根据《劳动合同法》的规定，发包人仅在承包人为个人时，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任。

可见，将直接用工改为外包用工可降低或转嫁用工法律风险。

并且，实践中的发包人相对于承包人一般处于强势，可利用其强势地位和承包竞争格局来压低承包费用，进而迫使承包人降低用工成本，故外包用工较之直接用工可降低发包人的用工成本。

对劳动者而言，其在外包用工中的权益保障弱于在直接用工中的权益保障。

（二）外包用工中的发包人比劳务派遣中的用工单位更易于规避劳动法责任
劳务派遣，是指派遣单位根据劳动力市场的需要或用工单位的委托招收劳动者并以用人单位的名义与之订立劳动合同，再将劳动者派往用工单位，由用工单位安排和管理其劳动，劳动报酬一般由用工单位负担而由派遣单位支付给劳动者。

外包用工和劳务派遣同属于国际劳工组织所称的“三角”劳动关系，但在用工、利益、责任机制上有所不同。

主要表现在：（1）在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系；而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。

（2）在劳务派遣中，用工单位向劳动者提供劳动场所和环境并直接接受劳动者的劳动成果；而在外包用工中，发包人虽然不一定提供劳动场所和环境，但
都通过承包人履行承包合同而成为劳动者劳动成果的最终接受者。

（3）在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在外包用工中，发包人虽然不直接控制劳动者的劳动待遇，但劳动者对发包人有很强的经济依赖性，如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇，且劳动者劳动待遇的高低也受制于发包人与承包人约定的承包费标准。

（4）在劳务派遣中，用工单位虽然未被称为用人单位，但具有部分雇主职能和雇主责任，其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任；而在外包用工中，根据《劳动合同法》的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。

（5）在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法；而在外包用工中，发包人与承包人之间为民事承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。

劳动法作为社会法，其义务一般重于民法义务。

综上可见，外包用工中的发包人与劳务派遣中的用工单位相比较，就控制劳动者和获得劳动者的劳动成果而言，没有实质差别，所不同的只是方式；而就对劳动者的责任而言，发包人所承担的责任明显小于用工单位所承担的责任；并且，外包用工与劳务派遣都能满足灵活用工的需要。

因此，在《劳动合同法》施行之后，外包用工极有可能替代以往的劳务派遣而被泛用和滥用。

（三）以外包用工替代内包用工可使用人单位的责任得以避免
内包用工与外包用工相对应，即内部承包中的承包人用工。

内部
承包即通常所说的“企业承包经营责任制”，根据有关规定①，它是指在不改变企业所有制性质的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同的形式来确定发包人与承包人之间责、权、利关系的一种经营管理制度。

根据发包人的不同，内部承包可以分为对所有者的承包和对企业的承包，现阶段多见的是对企业的承包即承包人向企业承包经营企业内某个部门（机构）的业务，故在此仅分析对企业的承包。

内部承包及其用工与外部承包及其用工的区别主要表现在以下四个方面：（1）法律属性。

内部承包是一种企业生产经营形式或经营管理制度，其通过合同约定承包人和发包人之间的责、权、利，实现企业所有权与经营权的分离，即承包人取得合同约定的经营权以转换企业经营机制。

外部承包则属于承揽合同②关系。

（2）承包人和发包人的地位。

内部承包中，承包人从属于发包人，其作为发包人组织的成员，以发包人的名义对外从事经营活动，由此所生的一切权利义务均归发包人承受。

外部承包中，承包人是独立于发包人之外的主体，以自己的名义对外从事经营活动，由此产生的一切权利义务均由承包人自己承担。

（3）承包的客体。

内部承包的客体是企业生产经营的某个组成部分，经营亏损或收益最终归属于发包人，承包人仅获得合同约定的部分收益。

③外部承包的客体则是特定的业务或工程项目，损益自担。

（4）劳动关系的主体。

内部承包中，劳动者与发包人之间存在劳动关系，承包人相对于劳动者不是用人单位而只是用人单位代表（又称单位行政），在此意义上仍然是发包人直接用工。

外部承包中，具有用人单位资格的承包人是劳动者的用人单位。

由以上分析可见，以外包用工替代内包用工的深层原因在于，外包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任，而不承担劳动法上的责任，即以具有承揽关系性质的劳务关系割断了发包人与承包人所雇劳动者之间的联系，使劳动关系外部化。

于是，发包人虽然可最终获得承包人使用劳动者所创造的收益，却将本应由其承担的用人单位责任转移给了承包人。

二、现行立法对外包用工规制的缺陷
（一）部门规章的有关规定及其存在的问题
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

言下之意，若承包方具备用工主体资格，就由承包方而不是发包方承担用工主体责任。

此规定的不足之处在于：当承包人侵害劳动者权益（如发生工伤）而承包人即使有用人单位资格却无赔偿能力时，劳动者的受偿权益就会落空。

（二）《建筑法》的有关规定及其存在的问题
《建筑法》第45条规定分包单位施工现场的安全生产由总承包单位负责，这就确立了总承包单位对分包单位施工现场劳动者的安全保障义务，但该条并未规定总承包单位违反此义务时对受工伤劳动者的赔偿责任。

该法第29条第二款对“总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，“分包单位将其承包的工程再分包”等行为做
出了禁止性规定，但对违反此规定的无效分包中的工伤事故如何赔偿问题未作规定。

（三）司法解释和《工伤保险条例》中的有关规定及其存在的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第12条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

这种将承包人和发包人作为共同当事人的程序性措施，意味着实体上对二者之间对劳动者承担连带责任的确认。

而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。

这一规定具有两层含义：（1）该规定仅适用于民事雇佣关系，而不适用于劳动关系。

（2）在外部承包关系中，如果承包人不具备法定用人资格而雇用劳动者，承包人与其雇员之间形成民事雇佣关系而不是劳动关系，则适用这条规
定；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与不具备相应资质或者安全生产条件的承包人承担连带赔偿责任。

问题在于，如果承包人具有用人单位资格而与雇员之间形成劳动关系，就应当适用《工伤保险条例》的规定，但《工伤保险条例》只规定了用人单位对劳动者的工伤赔偿责任，却未规定有过错第三人（如发包人）对劳动者的赔偿责任。

于是，在未给劳动者办理工伤保险而承包人的赔偿能力又不足的情况下，劳动者的工伤赔偿就得不到保障；即使给劳动者办理了工伤保险，保险机构在给予赔偿后，也没有法律依据向有过错第三人追偿。

（四）《劳动合同法》的有关规定及其存在的问题
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

”该条规定存在的问题在于：只要求发包人在承包人为个人的情况下，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任，这意味着发包人对非个人承包人所雇佣的劳动者不负连带赔偿责任。

可见，《劳动合同法》第94条的规制范围过窄，使个人承包经营者所雇佣的劳动者与非个人承包经营者所雇佣的劳动者受到了不平等的法律保护待遇。

（五）上述缺陷使得相关立法不足以防范外包用工对劳动关系的负面影响
上述立法缺陷的实质性负面作用在于，加重了承包人的劳动法责任而减轻了发包人的劳动法责任，为企业优先选择甚至滥用外包用
工、规避劳动法责任提供了法律条件。

实践表明，外包用工对劳动关系有下述负面影响：（1）劳动安全与职业健康面临的风险增大。

在外包用工中，一个公认的非常严重的问题就是职业安全和健康问题。

④外包用工，特别是层层转包中用工，大大提高了工业事故发生的风险。

⑤国际劳工组织的研究表明：在大量使用分包合同的情况下，事故风险与工人欠缺劳动保护之间存在因果关系。

其问题不仅在于外包用工本身，而且在于对外包用工的不恰当使用尤其是滥用，结果造成事故风险甚至使事故风险恶化。

对我国近年来不断发生的矿山安全生产事故的调查显示，外包用工是导致矿山安全生产隐患增大的主要因素。

（2）劳动者的职业培训缺乏。

在外包用工中，劳动者所受到的职业培训往往不足，甚至连基本的安全生产教育都十分缺乏，这也是导致安全生产事故上升、劳动者感染职业病比率较高的原因之一。

其根本原因在于，发包企业不愿意投资培训承包人尤其是分包人所雇佣的劳动者；承包人尤其是分包人也不愿意投资于为发包人提供劳动和服务的劳动者。

这种培训投资不足、职工普遍缺乏培训的状况，不仅会损害企业的竞争力，而且会影响国家的竞争力。

三、外包用工中的劳动关系剖析
（一）多层次外包用工中的劳动关系剖析
在涉及总、分包和多层次分包的情形下，发包人、承包人及其各自所雇佣的劳动者构成了一种“金字塔”结构，其顶端是发包人，往下依次为总承包人、一级分包人、二级分包人……底层分包人；作为客
体的业务（工程）项目，往往由底层分包人及其所雇劳动者实际完成。

于是不难发现，这种“金字塔”结构中的劳动关系及相关利益和责任分配呈现出很不均衡的状态。

第一，用工风险随分包层级呈逐层增大态势。

随着总、分包关系的逐层递进，分包人所承担的用工风险逐层增大，层级越低的分包人直接完成承包项目的可能性越大，其直接雇佣的劳动者越多，所要承担的工资支付责任、工伤损害赔偿责任也越大。

第二，利润分享多少与用工风险分担大小成反比。

承包人的利润率从总包人到分包人向下逐层递减，利润率递减导致底层承包人为了尽可能增加利润而偷工减料或冒险施工，以致损害承包项目的质量、危害劳动者的生命和健康。

但是，这种由强弱主体间的市场关系所决定的利润分配关系，是很难通过政府干预而强行改变的，更不能因此而完全禁止总、分包行为。

第三，经济实力即责任能力与劳动法责任成反比。

一般而言，承包人的经济实力往往不如发包人的经济实力，而且随着总、分包层次的增多，分包人的经济实力呈逐层递减之势，而与此同时用工风险却逐层增大。

于是，在总、分包层次中，层级越高、责任能力越强而用工风险越小；反之，层级越低、责任能力越低而用工风险越大。

其结果就是：责任能力越强、从劳动者的劳动中受益越大者，其劳动法责任越轻，甚至可不负责；而责任能力越弱、从劳动者的劳动中受益越小者，其劳动法责任越重，甚至负全责。

这不仅使劳动者受侵害的权益得不到赔偿保障，而且使发包人、总承包人、分包人之间的责任分配不公平。

（二）个人承包人的法律地位问题
在国际劳工组织的文件和国外劳动法中，外包（outsourcing）作为一种劳动关系的特殊形态已得到普遍确认。

⑥其中，个人承包关系中的个人承包者（国外通常称独立承包人（independent contractor）、自雇人员或个体经营者（the self-employed⑦，我国《劳动合同法》中称为个人承包经营者）与发包人之间是否构成劳动关系的问题，是一个世界范围内具有普遍性的问题。

个人承包合同与劳动合同最为相似之处在于承包人是特定的个人；所不同者仅在于承包关系是劳务合同关系，个人承包人在其中的身份不是劳动者而是劳务提供人。

在此情形下，该个人与劳务接收者之间的关系存在三种可能：（1）真实的承揽合同关系，此时该个人构成国外所称的独立承包人；（2）企业为了规避劳动法责任，以劳务关系之名，行劳动关系之实，劳务提供者实际上就是与企业之间既存在组织从属关系又存在经济从属关系的劳动者；（3）经济从属关系，此时该个人承包人的身份介于独立承包人和劳动者之间，国际劳工组织称其为经济从属性劳动者。

1.个人承包人
个人承包人的特征包括：（1）其建立劳务关系的依据为劳务合同。

劳务合同即两个或两个以上平等主体就劳务的提供进行等价交换的合同，包括以给付劳务为合同标的的有偿合同。

劳务关系依劳务给付与合同目的之间的关系，分为以给付劳务为合同目的的劳务关系即“当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方给付劳务，他方给付报酬的”雇佣关系，和以给付劳务为达成合同目的之手段的劳务关
系如承揽、委托等，此时合同的目的在于完成一定的工作或处理一定的事务，而这一目的的实现需要给付一定的劳务。

⑧总之，劳务关系是以一定劳务给付为标的的民事合同关系，其主体双方均可为自然人或法人，适用民法和合同法。

（2）其对生产劳动的组织具有自主性。

具体可体现为⑨：有权自己组织劳动过程，并可自由决定是否需要雇佣其他劳动者以完成工作；当事人有自己的营业并存在以他人劳动谋利的情形；当事人在完成工作的过程中已实际雇佣了其他劳动者。

（3）其义务的履行具有自主性。

具体体现为：其劳动具有可替代性，即根据合同，当事人没有义务必须亲自履行而可由他人替代履行合同义务；有权自主决定在约定的时限内完成劳务的方式和具体时间安排；有权拒绝发包人关于履行约定劳务的安排，并且不因此而影响双方已形成的合同关系。

（4）当事人所需完成的工作（或劳务）具有确定性。

劳务关系的客体是作为产品的劳务，按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果。

劳务的确定性包括劳务内容和劳务数量的确定性，即所完成之劳务的内容和数量都是具体确定的、可测量的、可最终体现为具体之成果的。

⑩（5）其风险分配具有自担性。

个人承包人的劳务提供行为实际上更接近于一种经营性行为，其本人享有因履行这一行为而产生的利润，但同时也必须自己承担风险。

欧洲一些国家和美国在个人承包人的认定上，还将缴纳税收的种类是个人收入所得税还是营业税等作为判断依据。

2.经济从属性劳动者
经济从属性劳动者（economically dependent workers），又称经济从属性雇员，是介于劳动者与个人承包人（即自雇人员）、自营就业与依赖性就业之间的中间状态，没有订立劳动合同而不符合传统意义上的劳动者概念，但在经济上依赖某一或某几个“客户”赚取收入的劳动者，也被称为“准雇员”或“非独立承包人”。

其特征包括：（1）通常与雇主之间存在某种劳务合同（service contract），形式上是自雇人员或个体经营者；（2）收入的全部或主要部分依赖于某一个特定雇主；（3）与雇主的组织之间没有明确的分割，存在“控制性”特征和“组织一体化”特征；（4）工作内容与在职雇员存在重合。

(11)
经济从属性劳动者的困境在于：劳动者变成了自己承担所有劳动风险和经营风险的“个体经营者”，被排除在劳动法的适用范围之外，得不到疾病补助、假期、生育期保护或解雇补偿金，其职业卫生与安全风险统统由自己承担而收入并不比同类的正式雇员多。

因此，这种处于“高风险低回报”境况下的劳动者比处于“低风险低回报”状况下的劳动关系中的劳动者更需要法律保护。

我国的出租汽车司机和保险推销员都属于这种情形。

如果法律不对这些劳动者提供必要的基本权利保护，而放任雇主将劳动关系转变为“劳务关系”，则最终受害的不仅是劳动者本身，还包括企业和社会。

关于经济从属性劳动者，目前各国均未有明确的法律界定和规制，对其保护通常有三种方式：（1）通过扩大“劳动者”的认定范围，赋予某些种类的劳动者以从属性雇员地位而由雇主负担相反的举证责任。

采取这种做法的有澳大利亚、法国、西班牙、葡萄牙等国家。

（2）原则上适用“自雇人员”的法律规定，但将社会保障和安全卫生的覆盖范围扩大到某些形式的自雇人员。

采取这种做法的有奥地利、德国、意大利等国家。

（3）瑞典等国赋予这类劳动者与雇员同等的社会保障，这主要是基于其福利国家制度。

一般来讲，经济从属性劳动者不属于劳动法的保护范围，特别是不适用限制解雇的规定，不适用集体谈判，并且适用与劳动者不同的财税法规定。

(12) 但是，德国、加拿大、瑞典、荷兰等国已经在雇佣法中认可存在介于雇员和独立承包人之间的中间类型的劳动者——非独立承包人（dependent contractor），这些非独立承包人不是法律上的雇员，但在特定情形下，由于工作性质及所处的经济从属性地位，其在某些方面适用类似于雇员的法律保护措施，因此，虽然这些国家并不会将所有保护劳动者权益的法律都适用于经济从属性劳动者，但攸关健康、安全和歧视等劳动者基本社会利益的法律的适用范围一定会扩展到经济从属性劳动者。

(13) 在德国，1997年和1999年，联邦民事和劳工法庭在结合企业的风险和机会标准的基础上两度裁决，认为这种具有经济从属性的劳动者应为雇员或者“准雇员”，而不是独立承包人。

(14)
四、反规避的外包用工规制建议
（一）总、分包关系中发包人承担劳动法责任的理论依据
1.民法中合同对第三人效力理论的发展及其对外包用工规制的影响
德国法院基于诚信原则或采取补充性的契约解释方法，认为：鉴于当今契约理论中，契约不仅对当事人有效力，而且对于债权人、对。