试论法律发展的全球化

试论法律发展的全球化汪俊英《学习论坛》2005年4月一、法律全球化源于经济发展的全球化20世纪90年代以来，法律与全球化的关系、法律全球化问题成为法学各个学科，无论公法、私法、国际法，还是法理学、法社会学、比较法学所广泛谈论的热点问题。

关于法律的全球化问题，其出现和发展根源于经济全球化的发展。

经济全球化其实是各种经济增长要素在市场规律的支配下日益突破国界限制的过程，是现代化在当代世界的一种延伸。

全球化产生的社会过程、社会后果最突出的是世界进一步的开放化，民族国家间以往的封闭和隔绝进一步被打破，一个真实的，同时也包含某种虚拟的世界秩序、世界体系的形象，一个又清晰又近似于模糊的全球化的文明形象正在出现。

经济的全球化引发法律发展的全球化趋势。

按照历史唯物主义的观点，法律属于一定社会的上层建筑，它是由当时社会的经济基础来决定的。

经济基础的变革总是要引起包括法律制度和相应法律现象的上层建筑的变革。

因此，对人类历史上所出现的一切法律现象，都只能从与之相适应的时代的物质生活条件中来加以理解。

资本主义的生产方式决定了该生产方式之下的经济必将是全球性的。

得益于科学技术的进步，特别是运输和通讯技术的进步，同时也部分地得益于社会主义国家在过去的20多年的时间里所发生的社会体制的改革，经济全球化无论在规模上还是在速度上都出现了前所未有的进展。

从近年来世界商品与服务贸易额、国际金融市场交易额、国际直接投资数额以及跨国公司的数额的变化上，都可清楚地看到这一点[1]。

既然国际范围内的社会关系已发生了重大的变革，那么，国际社会的法律制度就不可能完全无动于衷。

以法律趋同化和法律一体化为基本内容的法律全球化就是在现存国际格局下(以主权国家作为基本社会成员并缺少超越国家的组织形式)所能作出的法律方面的反应。

经济全球化促进了跨国法律规则的发展。

在贸易全球化发展的情况下，商业交往频繁地跨越国界，全球性的贸易使为了从事贸易进行交易而走到一起的人们遵循共同的交易规则。

于是，许多国家自愿签署一个条约或相互协调法律制度。

跨国的调解机构、仲裁机构和国际贸易组织以及解决争端的国际法律体系，正在把不同的法律制度联系在一起。

在国际领域，经济合作与发展组织、世界贸易组织在世界贸易中的作用越来越大，其目标不仅在于消除对外商的歧视措施，而且试图调节/国界背后0的政策和国内市场结构。

近年来，世界贸易组织通过的以保障市场准入为核心的5服务贸易总协议6、5与贸易有关的投资协议6和5与贸易有关的知识产权协议6就是法律全球化的典型例证。

随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，尤其是第三世界国家和独联体及东欧国家，出现了以市场为导向的法律改革潮流。

有没有完备的法律保障体系，已经成为衡量一个国家是否有良好的投资环境的重要标准之一。

这些国家法律改革的基本原则和最终目标就是增加法律的普遍性、可预测性、可计算性和透明度，实现国家的法制化。

为此，这些国家制定、修改或重新制定了投资法、贸易法、合同法、公司法、税法、金融法、知识产权法、反倾销法、刑法、诉讼法，等等，使本国的法律尽量满足投资者的要求，与国际通行的做法接轨。

法律的全球化是建构全球性文明秩序的一种内在要求。

它把法律运行的价值基础、价值判断从过去的国别范围扩大到全球范围，同时又对具体国家的法律实践过程提出相吻合、相配套的要求。

中国已参加世界人权公约，又历经15年艰难谈判终于成为世界贸易组织的正式成员，中国已制定的知识产权法、环境保护法等，都是对法律全球化过程作出的积极反应。

二、法律文化的传播使法律全球化成为可能法律全球化的产生首先从法律文化的传播开始，文化的传播为法律全球化的形成提供了可能。

法律文化传播是指一个地区的法律文化向其他地区扩展或迁移的现象。

一般地说，有文化，就有文化的传播，但在不同的历史时期，文化传播的深度和广度是大不一样的。

文化的传播在人类文明发展史上占有重要地位。

文化的传播或借用是文化发展的重要(或主要)形式。

有的学者认为，人类的创造力是有限的，不同的民族有那么多相同的发明是难以想像的。

如果两个地方出现了相似的文化，则一定是一方的文化传播给另一方的结果。

因此，人类文化发展史的主要内容是文化的传播或借用，人类文化发展史归根结底是一部文化传播或借用的历史。

当今世界，国际化、全球化的发展趋势为各国法律文化的全球性传播提供了条件。

首先，全球性的人口流动与迁移带来了法律文化的传播。

人口的迁移不仅仅导致人口的地域分布的改变，而且导致与人口相关的经济、政治、文化等各方面情况的变化。

在迁移者的所有家当中，文化是最易携带而且最难丢弃的东西。

就法律文化而言，人口的迁移必然导致法律文化的迁移，即法律文化从一个地方传播到另外一个地方。

在今天，全球人口迁移和流动的速度和规模已超过已往的任何历史时期，极大地促进了法律文化的全球性传播和交流。

那些从本民族主要聚居区迁移到世界其他地区的移民群体，将本民族的法律文化携带到移民地，在移民地的新的环境和条件下演化创造出一种既不完全同于作为其所属民族的法律文化，又不同于其移民地原有法律文化的新型法律文化，即移民法律文化。

其次，法律移植是法律文化传播的一种最直接、最明显、最有力的途径。

如改革开放以来，我国大规模地移植世界上先进的法律制度，不仅有力地推动了我国法律制度的现代化进程，也促进了我国法律思想、观念的变革与更新。

再次，不同民族、国家的学者之间的学术交流是文化传播的重要途径。

如派遣留学生出国留学;编译外国法律书籍;邀请外国人来华讲学，等等。

不同形式的法律学术交流活动对法律文化传播具有重要的推动作用。

另外，无论是在古代还是在现代，军事征服都必然导致法律文化的输出和传播。

征服者往往要把自己的法律文化强制地或半强制地输出到被征服的地区。

如欧美列强对近代中国的侵略，二战后美国对日本的占领，以及目前美国对伊拉克的征服等，征服国的法律文化往往对被征服国产生巨大的影响[2]。

法律文化的全球性传播改变了传统的世界法律格局。

在传统社会，由于法律文化的传播和交流主要局限于一定的地域，世界各个主要的文明区域都形成了特色鲜明的法系，如中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系、英国法系等。

但是，自近代以来，随着科技的发展、全球性文化交流的出现和日益增强，各种法律文化都可以超出其固有的地域范围在全球范围内广泛传播。

法律文化的全球性传播使得原来相互隔绝的各个法系开始彼此接触，相互沟通、影响和融合，这样各个法系之间原有的一些差异逐步模糊乃至消失。

另外，西方两大法系凭借西方强大的经济、政治和军事实力，对非西方社会的法系和法律文化产生强烈的冲击，使许多非西方国家的法系、法律文化已经灭绝或仅剩残余。

譬如，中华法系、印度法系已经消亡，伊斯兰国家的法在很多方面已经西方化。

总之，过去那种各大法系界限明显、各据一方的格局已不复存在，取而代之的是一种各个地区多元法律文化交错的格局。

法律全球化在一定程度而言是法律文化相互渗透、相互影响的过程，法律全球化的过程不仅是主权国家对全球性法律文化的认可与吸收的过程，也是不同国家的法律文化的传播与进化过程，在这个过程中，全球性的法律文化所孕育的价值不仅得到了张扬与巩固，而且传播这种全球性法律文化价值的各国强势文化和弱势文化存在着此消彼长的过程，本土性的法律文化在与全球性的法律文化交融中不断地发生变化。

原来差别鲜明的不同法律体系，存在着越来越多相似的或共同的成分，日益呈现出趋同的趋势。

在法律文化传播的各种形式中，不同国家之间的法律移植对日益强劲的世界法律趋同化、一体化趋势起到了至关重要的推动作用。

三、全球范围内法律规范的趋同化和一体化在法律全球化过程中，不同的法律制度之间相互渗透、相互吸收，不同法律制度之间的差异在减少，共同点在增加。

法律全球化促进了法律技术化趋势的发展，在商法、知识产权法以及股票交易、所得税征缴、交通控制、大气污染治理、自然资源保护等方面，大量的法律越来越被看做是一种技术而跨越国界。

有的西方学者认为，法律全球化提出了法律发展的趋同问题。

我国也有学者主张，在法律全球化过程中，不同法律之间相互沟通，逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局，即全球范围内法律规范正在趋同化和一体化。

所谓法律趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。

世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。

经济全球化意味着不同国家间的商人的交易的增多。

为了降低交易风险、保障预期利益，除了其他方面的努力之外，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，特别是推动世界范围内商法规则的统一。

在过去的几十年的时间里，国际商法的统一进程已取得快速发展。

一方面，商人通过自己的机构创设或统一了大量的商法规则，例如，国际商会所制定的5国际贸易术语解释通则6、5跟单信用证统一惯例6和5托收统一规则6等已被公认为是最重要的商人自己的立法之一，在实践中发挥着十分重要的作用;另一方面，各国通过国内立法使商事法律规范趋向统一。

此外，商法的统一还在很大程度上借助于近几十年来大量的国际公约的签订。

仅在国际货物买卖和国际货物运输方面，已签订的国际公约就有近十种。

当然，这些确立国际商事规则的国际公约的影响范围并不一致，有些公约至今尚未生效或仅在很小的范围内发生效力，但是，它们在国际商法统一进程中所起的作用则是不应忽视的。

所谓法律一体化，是指全球范围内法律规范的相互联结。

各国之间的法律规范是互不隶属的，国际法与国内法也被一些人看做是两个不同的法律体系。

然而在现实生活中，我们已经清楚地看到这些法律规范正在联为一体，国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。

尽管人们可依据不同标准对国际法规则加以分类，但从国际法对国家发生效力的条件或依据的角度看，国际法规则可大致分为两类:一类是不以国家的同意为其有效前提的规则;另一类则属须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则。

前一类规则可谓真正意义上的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用，因而被称做国际法强行规范。

后一类规则虽然从一般意义上(国内法理论上)看，欠缺法的普遍强制性，但却是国际法的最常见的表现形式。

这类规则主要是通过国际条约和国际习惯表现出来。

国际条约可以说是国家之间明示的契约，而国际习惯则是国家之间的默示的契约。

就国际强行法而言，国内法当然应处于下一效力等级，任何违反国际强行法规范的国内法都是无效的。

就其他国际法规范而言，只要一国明示或默示地承认了一项规范，那么，它就必须接受其约束，从而承担使其国内法与其所承认的国际法规范相一致的国际义务。

这样，国际法与国内法就并非是两个并行的体系，而是处于同一法律体系，各国的国内法也经由国际法的联结处于同一体系之中。