建设项目法律风险防控体系

建设项目法律风险防控体系

我国建筑业经历了二十余年的风雨洗礼，取得了举世瞩目的辉煌成就，当年的建筑队如今大多实现了质的蜕变，迅速成长为新一代的建筑集团企业。

在诸多光环的背后我们也看到了建筑业庞大的黑洞，从烂尾楼到豆腐渣工程，从偷税漏税到行贿受贿，从项目经理频繁出事到现今的建筑企业频繁涉讼。究其本质原因大致有以下五方面：一是法律、法规的滞后性。规范建筑业的法律、法规跟不上建筑行业的迅猛发展，部门规章与规范性文件虽有二千多个，但由于其本身立法技术的落后及法条冲突导致不能有效解决建设工程领域实际存在的诸多法律问题。二是建筑行业内部的恶性竞争，催生了大量潜规则。三是建筑施工企业处在房地产产业链的夹缝之中，极易引发法律纠纷。一旦放松管理则发生不可预见的经营风险实在难免。四是银根紧缩、名目繁多的保证金和发包方拖欠工程款现象普遍，导致目前建筑施工企业运营的资金链面临到处拆借资金的困扰。五是一些施工企业内部管理混乱、管理技术落后、法律意识淡薄导致非规范操作下更加雪上加霜！

当前对建设项目风险管理的研究，已进入经验总结阶段。谁先总结，谁总结透彻，谁就能占领建筑市场发展的制高点，从而规避法律风险并取得规范市场状态下的长治久安。基于此，本体系从建筑行业宏观管理和微观控制的角度，立足于建设项目的风险分析、以责任人为主体的管理理念、合同管理的整体控制体系和其他法律风险监测体系四个角度全面分析当前

建筑领域的现状并提出解决问题的方法，引导建筑企业关注行业今后的发展方向。本体系力图为我国建筑业今后健康、规范的发展和促进我国建筑领域法律法规的完善作出微薄的贡献！

谨献给为我国建筑业发展孜孜不倦而努力奋斗的建筑企业家！

（摘要）建筑工程项目部是建筑企业对单项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，是承包方在工地现场的代表机构，代理施工企业履行《建设工程施工合同》。建筑工程项目部自施工合同签订时成立，至工程竣工验收交付使用时终止。对项目部的法律风险防控，直接关系到建筑企业的效益和形象。本体系基于认识项目风险的本质，管好项目责任人主体、完善项目整体风险防控、监控相关项目法律风险四个角度提出解决问题的思路和方案。以期帮助建筑施工企业加强项目管理能力和提高管理技术并引导企业从宏观角度重新认识项目经理责任制，愿本体系的抛砖引玉能为建筑企业的美好明天尽绵薄之力！

关键词：建设项目风险分析责任人主体合同控制其他法律风险

一、建设项目法律风险分析

1、建设项目风险的定义：

建设项目风险(projectrisk)是指由于项目所处的环境和条件本身的不确定性，和项目业主、客户、项目组织或项目的某个当事者主观上不能准确预见或控制的因素影响，使项目的最终结果与当事者的期望产生背离，并存在给当事者带来损失的可能性。国际上把风险管理看作是建设工程项目管理的重要组成部分，把风险管理和目标控制视为项目管理的两大基础。

风险管理的目的是帮助人们为了部分或全部地减少或避免意外损失，对潜在的风险进行辨识、评估、预防和控制的过程。

2、建设项目风险的特征：

建设项目风险因建设项目本身的高度复杂性和综合性特质导致建设项目风险具有客观性、随机性、相对性和风险与收益的共生性等特征，因此建设项目风险也同时具有了可识别性和可控性的特征。项目预期收益和投入的大小及项目活动主体拥有的地位和资源的大小决定了项目本身具有的风险大小，因此我们认为建设项目风险是可知和可控的。

3、建设项目风险的类型：

根据上述建设项目的定义及特征分析及理论界的研究成果我们可以将建设项目风险类型定义为投机风险、财产风险、人为风险和可管理风险。其中人为风险包括了行为风险、经济风险、技术风险、政治风险和组织风险。常见的行为风险包括项目经理携款潜逃、职务侵占等，经济风险更是比比皆是如项目部资金短缺、甲方拖欠工程款等等。

4、风险管理与其他项目管理职能的关系

项目管理职能主要包括进度控制,质量控制, 投资控制，合同管理,组织协调。对建设项目进行三大目标（进度、质量、投资）控制的实施过程中应互相兼顾，单纯地追求某一目标的实现，均会适得其反。因而对建设项目进度计划目标实施的全面控制，是投资目标和质量目标实施的根本保证，也是履行工程承包合同的重要工作内容。

1.风险管理与进度控制的关系:

进度控制是指在限定的工期内，以事先拟定的合理且经济的工程进度计划为依据，对整个建设过程进行监督、检查、指导和纠正的行为过程。工期是由从开始到竣工的一系列施工活动所需的时间构成的。进度控制在某一界限范围内对（最低费用相对应的最优工期）加快施工进度从而达到费用降低的目的。由于建设双方是合同关系，即法律关系，不是亲戚关系。因此，如果双方关系比较融洽，对一些问题比较容易达成谅解，则进度失控的问题对双方之间的关系不会造成多大的影响；否则，索赔、调解、仲裁这类的事情必然会使双方的关系恶化，从而造成问题的议而不决，长期僵持不下，拖延工期。因此,如何管理进度控制问题所带来的风险就显得尤为重要。

我们认为制定周密可行的项目实施计划，并且严格按照这个计划开展工作是防范进度控制风险的关键。工期目标包括：总进度计划实现的总工期目标；各分进度计划（采购、设计、施工等）或子项进度计划实现的工期目标；各阶段进度计划实现的里程碑目标。建筑企业应通过计划进度目标与实际进度完成目标值的比较，找出偏差及其原因，采取措施调整纠正，从而实现对项目进度的控制。同时，进度控制是反复循环的过程，只有实施进度控制系统控制工程建设进展的整个动态过程，根据计划执行情况的反馈信息，随时以总体进度目标为依据进行计划的调整，这样才能保证对项目进行有效的进度控制。

2.风险管理与质量控制的关系：

工程项目质量是国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及工程合同中对工程的安全、使用、经济、美观等特性的综合要求。工程项

目质量主要包含了功能和使用价值质量、工程实体质量。工程项目施工阶段，是根据设计文件和图纸的要求，通过施工形成工程实体的阶段。这一阶段直接影响工程项目最终质量，尤其是影响工程项目实体质量。而工程项目实体质量关系到人民生命财产安全，因此施工阶段是工程质量控制的关键阶段，仍然是当前进行质量控制的重点和核心阶段。质量风险的管理主要应包括以下方面：

1)在落实人员岗位质量责任制的基础上，加强对施工人员的动态管理，把握人员进场的考核、使用中的监督与评定等。

2)通过严格、科学的试验和检查以及自身的施工经验来保证原材料、构配件的质量。

3)积极开发和推广有利于工程质量的新技术、新材料、新设备和新工艺。对那些工程量大、技术含量高、质量要求严的分部分项工程，应集中力量组织技术公关，努力把质量上的可靠性、技术上的先进性合理的融合在一起。

4)采用“分级控制，分层管理”的模式。

3. 风险管理与成本控制的关系：

建筑企业在项目中标后，考虑的主要问题即项目建设的投资控制问题，但片面的考虑成本忽略其他管理要素导致的结果往往是得不偿失的。我们认为成本控制的核心是建立在进度控制的基础之上。项目执行的进度拖后，需要投入足够的资源才能解决存在的问题，即使工作量没有增加，时间的增加就是费用的增加，也就是成本的增加。

4.风险管理与合同管理,索赔管理的关系：

项目建设的全过程就是合同签订、履行、变更的全过程。如何实施项目合同管理是保障建筑企业自身利益及维护自身权益的关键所在。我们主张应当对项目建设的全过程实施目标明确、规范有序的合同管理制度（包括与甲方、分包商、材料供应商、设备周转租赁商等的合同关系）。详见本体系合同整体控制章节。

5.风险管理与协调各方的关系：

建设工程不仅涉及建设单位，还有监理单位、分包商、材料供应商、设备周转租赁商等外部单位，他们都处在业主或承包商事先制定的计划链条中，这个链条的一个环节发生了问题，就可能要影响到整个链条。这种连带影响的严重程度也取决于各种具体情况，包括设备采购与到货、分包项目的质量与进度、监理单位对基础数据的稽核、甚至竣工验收专家小组的正式组建时间等都可能对项目的全局造成影响。因此，对这些外联因素也应当建立监控制度。

5、建设项目风险控制

建设项目风险千变万化，形式多样又出其不意。防范风险的手段有多种，有积极防范，也有消极防范，但防范并非对待风险的唯一办法。许多时候风险防不胜防，仅靠防范是不能获得最大安全的，因此产生了诸如风险转移，风险自留等管理技术。风险管理技术多种多样，但归纳起来不外乎以下两种最基本的手段.，第一采用风险措施来降低项目的预期损失或使这种损失更具有可测性，从而改变风险；第二运用经济手段，即财务对策来处理有可能会发生的损失。

同时，作为风险管理技术的还有损失回避、损失控制和风险转移三种方法。损失回避是试图在项目系统内割断人和物与危险的联系，消除损失发生的可能性。常用回避形式有两种：完全拒绝承担风险和抛弃早先承担的风险。损失控制的方法根据控制目的可分为损失预防和损失减轻两种，前者以降低损失频率为目的，后者以缩小损失幅度为目的。风险转移有三种形式：保险、控制型的非保险转移和财务型的非保险转移。其中工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。

二、建设项目责任人

作为建筑企业应当树立管事先管人的经营管理理念，正确认识项目经理责任制度及做好对项目经理的选任工作是实施建设项目风险管理的基础工作。对项目责任人的选任应当考察五方面要素，包括纵向考察项目责任人的发展历史、横向考察项目责任人的现状、从为人处世考察项目责任人的品行、从业务能力考察项目责任人的管理能力、从家庭关系考察项目责任人的责任感等等。

1、项目经理承包责任制

项目经理承包责任制是企业按照所有权与经营权适度分离，科学管理与分工协作相结合的原则，通过有针对性的目标考核，实现对承包人的控制与引导的制度。“项目经理承包责任制”自1987年通过建设部的行政规章建立起来后，在建设行业的发展过程中发挥了积极作用，项目经理承包责任制的主体是根据建设部2004年124号令的规定进行的。项目经理承包责任制是企业内部全额风险的承包人，是与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，是企业通过内部承包合同，把资质、

资金和项目等各项资源进行有机整合，强化质量管理和安全管理的一种行之有效的组织管理模式。因此，根据《建筑法》等相关法律、法规、规章规定，项目经理承包责任制具有合法性，其与“挂靠经营”、“违法分包”、“非法转包”无任何关联。但是，随着改革的逐步深入，“项目经理承包责任制”因其固有的缺陷和局限性也产生了一定的负面影响。

实践中企业法人往往与项目经理之间签订内部承包合同来确定各自的权利义务，在司法实践中也有人试图用内部承包合同中约定的“损失由项目经理全部承担和负责”等条款来推定项目经理应负诉讼中的实体责任。但内部承包协议并不改变发包方企业本身的法律地位，其仅仅改变了企业内部的经营管理方式。承包人在承包期间是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行民事交往，民事交往而产生的权利、义务应由企业承担，企业的财产就是承包人对外进行民事交往的一般担保。项目经理与施工企业之间签订的合同无论怎样约定，都仅对双方发生约束力，根据合同的相对性原则，不能对合同外的第三人产生法律上的约束力。即内部合同的约定不对抗合同关系之外的第三人。因此，项目经理在经营期间与第三人发生的法律关系所产生的债务仍应由建筑企业来承担，建筑企业在承担责任后可依据内部承包合同来进行追偿。实践中，内部承包协议给建筑企业带来一定经济效益的同时，由于企业放松了对项目经营权的行使从而导致不可预见的责任风险被无限放大，企业往往因为项目经理的职务行为或项目经办人的表见代理行为而成为被告，并承担了巨额的经济损失。此间还不包括部分项目经理或业务经办人恶意串通材料供应商、租赁周转商欺诈建筑企业的行为风险损失。企业实际产生的损失虽基于内部承包协议可行使债权追偿权，但又因项目承包人主观逃避债务而使企业的债权追偿权事实落

空，从而导致建筑企业往往因此而被折腾得官司缠身、欲罢而不能。

2、项目经理部的法律地位分析

项目经理部在通常情况下是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是企业的分支经营机构。但在例外情况下，项目经理部也可能领取营业执照，成为建筑企业法律上的分支机构。无论通常情况还是例外情况，项目经理部为执行承包合同或者与执行承包合同相关的行为责任应由建筑企业承担，其间的差别仅仅在于例外情况下先执行项目经理部资产，当其资产不足以支付债务时由建筑企业承担连带清偿责任。

项目经理部可能产生的法律风险包括但不限于：

（1）项目部负责人截留、侵吞工程款

（2）伪造、私刻公章、项目部公章、技术专用章等

（3）承包人内部合同难以对抗善意第三人的风险

（4）材料款拖欠、私吞及材料采购漏洞

（5）项目部经理或班组长拖欠农民工工资

（6）建筑企业放弃经营权使项目部脱管从而产生不可预见的项目风险等。

3、项目经理的法律地位分析

项目经理是工程建设项目法定责任人的简称。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人

在工程项目上的代表人。项目经理与建筑企业根据合同法是一种委托代理的民事法律关系。即项目经理是受企业法人委托进行项目管理和运作，项目经理只对工程项目负责，对企业法人负责。项目经理的职、权、利是受该企业法人制定的规章制度以及企业法人与项目经理签订的《内部承包合同》所调整和制约的民事法律关系。建设工程项目经理作为建筑企业指定的负责个体施工的管理和履行合同的代表，处在维护企业权益、防范市场风险的第一线。从这一意义上讲，项目经理的基本素质、防范风险的意识、依法维权的能力与企业的经营效益是直接相关的。而依法企业法人才能行使经营权，任何使企业法人“经营权”缺失和项目经理“经营权”异化的行为均是不可取的，法人一旦丧失经营权很容易成为名义上的摆设。实践中，有些企业中标某个工程，完全是因为项目经理个人资源而获取；有的工程企业不是自已去做，而是“狸猫换太子”转手交给另一家单位去做；有的建筑企业则将工程交给本企业内的某个项目经理承包，但该项目经理做这项工程时，所用的人、财、物均与原单位无关；更有甚者某些项目经理擅自将主体结构工程交给没有资质的包工头去做或无资质的包工头借用项目经理资质实施项目承包，由此产生和存在着重大的安全、质量隐患和企业责任风险，这种现象非常普遍但必须予以纠正。否则，最终的利益受损者和苦果吞食者还是建筑企业本身。

4、项目经理的责、权、利

(一)项目经理的职责

由建设部颁发的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中规定，项目经理对项目施工负有全面管理的责任，在承担工程项目管理过程中，履行

下列职责:

(1)贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度。

(2)严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系。

(3)执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款。

(4)对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全，文明生产，努力提高经济效益。

因此，作为建筑企业应当制订详尽的本企业项目经理管理办法，规定项目经理的职责，对上述的四大职责及项目部可能发生的法律风险制定实施细则。上述职责概括起来就是:执行法规、处理利益关系、履行合同、目标控制。通过制订项目经理管理办法实施细则的方法不仅可以加强对项目经理的管理和监督，同时通过实施细则的实施也可以规避前述违法现象而产生的企业法律风险。

(二)项目经理的权限

赋予项目经理一定的权力是确保项目经理承担相应责任的先决条件。为了履行项目经理的职责，项目经理必须具有一定的权限，这些权限应由企业法人代表授予，并用制度具体确定下来。项目经理应当具有以下权限:

1.用人决策权

2.相应的财务决策权

3.进度计划控制权

4.技术质量决策权

5.设备、物资采购选定权

建设部在《办法》中对施工项目经理的管理权力规定如下：

(1)组织项目管理班子。

(2)以企业法人代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。

(3)指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理迸入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素。

(4)选择施工作业队伍。

(5)进行合理的经济分配。

(6)企业法定代表人授予的其他管理权力。

(三)项目经理的利益

实践中，根据资本来源不同存在着二种项目利润分配方式。

对建筑企业直接投资的建设项目相对容易管理，对项目经理的利益实现可建立以下制度：即项目经理的利益应体现合理激励原则。其中包括两种利益:物质利益和精神奖励。为了进行文明建设，应对精神奖励给予充分重视。关于物质利益，项目经理部应根据预算合理计取劳动成本，项目经理应视同企业管理人员正常取费，项目利润应全部上缴企业，对项目人员的奖励可通过由企业以奖励的性质返还一部分盈利的方式实现。项目亏损时，按

企业规定扣发工资。关于精神奖励，可采用表扬、奖励、记功、晋级、提职等方式实现。应努力做到以精神奖励为主、物质奖励为辅，这是符合行为科学原理的。

对项目经理全额承担风险投资的建设项目是当前项目管理的重点和难点。实践中往往采用签订内部承包协议的形式实行定额或定比例上缴管理费等的方法来实现项目利润的分配并由项目经理全额承担项目亏损的风险和责任。暂且不论项目经理投资的合法性问题，对该模式下项目经理利益的实现问题，我们认为可以建立以下制度：为规避项目经理投资的合法性风险即非法转包的法律风险，在内部承包协议中应将“由项目经理自筹资金或全权负责项目资金”等类似约定条款转换成个人与企业借贷（无利息）的法律关系或不做任何约定；对利益分配条款根据项目部及项目经理法律地位的定义项目经理系企业的高级管理人员，其与企业系委托的民事法律关系，因此对项目经理的利益条款即利润分配条款应设置为奖励条款，由企业根据项目的风险评估结果实施进度奖励或项目竣工验收合格一次性奖励等方式建立以目标考核为核心的奖励管理机制，同时加强发挥精神奖励的作用来实现项目经理的利益。建立该制度可避免项目经理（责任人）反目导致建设施工承包合同被司法认定无效的法律风险，同时可充分发挥企业经营管理权与项目经理独立核算承包责任制资源整合的优势。

建设项目法律风险防控体系(2)

三、合同整体控制体系

（一）合同主体识别

合同主体识别指审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格。

1、发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程。对发包方的资格审查主要审查以上主体是否具备发包条件：

（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；

（2）发包人是否属于招标人及招标人是否具有招标代理人的合法手续；

（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。内部机构对外发包工程有两种情况：

①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，则合同以主体不合格而归于无效。

②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）则认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、

职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，则认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

2、承包方的资格审查：

主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

（二）正确确定建设工程施工合同的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本体系主要探讨建设工程施工合同。

1、建设工程施工合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、

个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

2、正确确定诉讼主体

（1）、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

（2）、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、

建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

（3）、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

（4）、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

（5）、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

（6）、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

（7）、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共

同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

（8）、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

（9）、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

（10）、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

（11）、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

（12）、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

（三）“阴阳合同”的法律风险

建筑领域的“阴阳合同”或曰“黑白合同”虽然违反了国家的法律规定，但在实际的建筑市场却大量存在。一般来讲，承包方出于对自身业务等诸多方面因素的考虑与发包方“配合默契”，其不惜以牺牲自身利益的方式逃避国家法律的监管，会按照“阴合同”结算工程价款。但从法律上来讲，“阴合同”是违反法律规定不受法律保护的，在工程价款结算时，应当以备案的中标合同即“阳合同”作为结算工程价款的依据。

1、“阴阳合同”判断标准和适用前提：第一、该工程应当是经过公开招投标的工程，没有经过招投标而双方协商订立的工程施工合同不属于“阴阳合同”的范畴；第二、是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目产生的两份不同的合同才可能构成“阴阳合同”；第三、“阴合同”必须对“阳合同”存在有实质性的违反或背离，所谓的实质性内容变更主要指工程价款、工程质量、工期等，如果仅仅是对“阳合同”涉及的一些具体问题的修改补充则不能认定为“阴合同”，应当认定为补充协议对合同双方构成约束力；第四、“阴合同”是否提交建设行政主管部门备案，如果“阴合同”未经过登记备案，应当以“阳合同”作为结算工程价款的依据；如果“阴合同”经过登记备案，则备案后的“阴合同”可以作为结算工程价款的根据。因此，对符合以上条件的合同才属于法律意义上的“阴阳合同”，而不是只要对施工合同进行了变更，就按照“阴阳合同”来处理。

2、“阴阳合同”的应对策略：

作为承包方的施工企业，应当尽量避免签订“阴合同”，但在现实状况下，可能又无法避免这种情况。因此，作为相对弱势的施工企业既要赢得

市场又要理性的维护自身的合法权益，以下策略作为建筑施工企业可以予以参考：第一、对于“阳合同”一定要及时办理登记备案手续，以便发生争议时更好的维护自身的合法权益；第二、对于涉及到对“阳合同”进行实质性变更的“阴合同”，非不得已的情况，应尽量避免办理登记备案手续。在发生争议时，才能以“阳合同”作为结算工程价款的依据；第三、对于施工工程中的变更问题，应及时办理变更签证手续，要求发包方对工程量予以确认。否则，将承担了合同约定之外的工程施工量，发生争议时因没有证据而无法得到法律的支持；第四、在签订了“阴合同”后，切记对“阳合同”特别条款中的工程款结算、工程量变更、施工工期变更、保修金、违约责任等应当予以约定；第五、在最终结算工程价款时，因情势变更则完全可以按照“阳合同”的约定进行工程价款的结算，要求建设单位按照“阳合同”支付工程价款。

（四）、合同审查的原则和方法

本节所称合同管理包括建设项目施工合同管理、分包商分包合同管理及物资采购合同管理。

合同管理是项目部管理的核心。广义地说，建筑工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。《建设工程施工合同》是工程施工的总纲，是双方权利义务的基本依据，施工过程中双方应严格遵照合同约定执行。这就要求施工企业不但应明确理解和知道合同约定的内容，而且，对于出现合同约定的问题或违反合同约定的事项发生时，应及时按合同约定主张权利。要实现工程项目的目标，必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、