对最高人民法院_担保法解释_第88条规定之疑义
论海上货物留置权
论海上货物留置权【摘要】承运人依法享有海上运输货物的留置权，但随着社会进步、经济飞速发展，各种运输关系复杂，承运人往往感到真正行使留置权很难，即使经验丰富的法官也很难做出正确的判断。
本文就是对有关海上货物留置权的主要法条，即《海商法》第87条和第88条进行分析，找到其中的缺陷与不足，并且提出合理的意见与建议。
【关键词】海商法；承运人；海上货物运输留置权海上货物留置权是法律赋予承运人维护自身利益的有力保障，对航运事业的健康有序发展有十分重要的意义。
在我国，承运人行使海上货物留置权的法律依据主要是《中华人民共和国海商法》，海商法未规定的事项适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国担保法》，包括最高人民法院就上述法律所作的有关司法解释。
《中华人民共和国海商法》中有关海上货物留置权的条款主要集中在第87条和第88条中，在大多数的海事实践中法官都是以上述两条来指导纠纷并且作为判案依据。
然而，这两条规定却有其固有的缺陷，其结果使承运人行使海上货物留置权越来越难，甚至为此付出惨痛代价。
一、海上货物留置权概述（一）定义海上货物留置权，是以海上货物为标的的担保物权，对于维护债权人的利益，促使债务人履行债务有特别重要的意义。
海上货物留置权基于民法意义上的留置权，是在海上运输中发生的以货物为标的的留置权，同样是一种担保物权。
如果货方不支付有关货物发生的款项，作为债权人的船方有权留置货物，确保债务的履行。
我国《海商法》的主要规定如下：第八十七条应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。
第八十八条承运人根据本法第八十七条规定留置的货物，自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院裁定拍卖；货物易腐烂变质或者货物的保管费用可能超过其价值的，可以申请提前拍卖。
国家公务员考试法律常识之民法(74)：基于法律行为的动产物权变动
相关法条《物权法》第23条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
第24条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第25条动产物权设立和转让前，权利人已轾依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
第26条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第27条动产物权特让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
(―)基于法律行为的动产物权变动规则(★★★)1.原则。
(1)基于法律行为的动产物权变动，以交付（或放弃占有）为生效要件。
其公式为：生效的法备行为+处分权+交付（或放弃占有）=物权变动。
⑵其适用范围包括：动产物权（所有权、抵押权、质权）的抛弃、动产买卖（《物权法》第23条)、动产赠与（《物权法》第23条)、动产质权的设立（《物权法》第212条)、部分权利质权（具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）的设立(《物权法》第224条)、基于设立公司协议的动产出资。
2.第一种例外：以登记为物权变动的生效要件。
其物权变动的公式为：生效的法律行为+让与人具有相应的处分权+登记=动产物权变动。
包括四种情形：(1)以没有权利凭证的有价证券(例如国库券、电子提单、电子仓单）出质的，质权自在有关部门办理出质登记时设立(《物权法》第224条)。
(2)以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构（上海证券交易所或者深圳证券交易所）办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立（《物权法》第226条)。
(3)以著作财产权出质的，质权自在国家版权局办理出质登记时设立；以专利权出质的，质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立；以商标权出质的，质权自在国家商标局办理出质登记时设立（《物权法》第227条)。
最高院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点
最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点担保法的6个重要疑难问题：私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认、当事⼈约定保证期间超过两年是否有效、房地产抵押担保中有关抵押权的效⼒、担保法第四⼗九条规定，抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的转让⾏为的效⼒、应收账款质押的效⼒，下⾯就由店铺⼩编为你搜集了相关法律法规。
最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点⼀、私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格第⼀种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的民事主体不得为保证⼈，但⽬前我国出现的私⽴学校、医院、养⽼院、幼⼉园等主体开设的⽬的是为了营利，其具有代偿能⼒，且我国法律、⾏政法规并未对上述主体作为保证⼈作出禁⽌性规定，因此，上述主体可以作为保证⼈。
第⼆种观点认为，担保法之所以作出禁⽌学校、幼⼉园、医院等民事主体为保证⼈，并不是因为上述主体不具有代偿能⼒，⽽是因为其具有公益⽬的，其履⾏担保责任后将损害社会公共利益，尽管私⽴的学校、医院、幼⼉园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证⼈。
⼆、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认第⼀种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证⼈与债权⼈约定，保证⼈承担保证责任直⾄主债务本息还清时为⽌等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履⾏期届满之⽇起两年。
但该规定仅适⽤于担保法颁布之后提起诉讼或正在⼀审、⼆审的案件，担保法颁布之前发⽣的担保⾏为⽽引发的纠纷，应适⽤《最⾼⼈民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若⼲问题的规定》(以下简称《保证规定》)第⼗⼀条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证⼈的保证责任期间为主债务⼈承担责任期间。
第⼆种观点认为，应对《保证规定》第⼗⼀条及《最⾼⼈民法院关于处理担保法⽣效前发⽣保证⾏为的保证期间问题的通知》[(2002)144号](以下简称(2002)144号通知)的规定作准确理解。
中华人民共和国担保法解释
中华人民共和国担保法解释《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。
《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。
《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。
担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。
但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。
民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。
《中华人民共和国担保法》 - 指导意见第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。
保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。
第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。
第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。
第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。
第五条保证人为履行期限届满的债务提供保证的，保证期间从担保合同生效之日起开始计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释-
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月31日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
物权法期末考试复习复习资料重点
《物权法学》必背复习题第一章1.物权的特性:（1）对世性（主体）：除物权人之外任何人，主体广泛性（2）支配性（内容）：同L（2）（3）特定性（客体）：物J/行为&非物质义，具体制定、存在、独立，有体动产/不动产（实现方式）：负有不为侵害或妨害的消极不作为容忍义务（4）绝对性（5）排他性（效力）：成立排他效力、实现上排他、对债权的优先效力、物上请求权效力（6）法定性、公示性：区别债权2.物权与债权的联系与区别:（1）联系：基础、目的交易物权. 债权，人+财产=物权------- >新物权，物权+债权=财产权、方式（债权）3.物权的排他效力：（1）涵义：物权的排他效力，是指物权相互之间的对抗效力，即一项物权排斥内容和性质与其相抵触的另一物权并存于同一标的物之上，或者得压制同一标的物上的其他物权而先行实现的效力。
包含绝对的一相斥物权之间于成立上的排他效力，也相对的f包含相容物权之间于实现上的排他效力。
（2）强弱之分：物权排他效力分为成立上的排他效力和实现上的排他效力，不存在哪种物权的排他效力绝对强或者弱的问题。
一物之上客观不得有两个直接占有与现实支配，故同以直接占有标的物为要件和权利内容的物权之间，不得并立，这是内容与性质相斥之物权在成立上的排他效力；而不以直接占有标的物为要件的两个物权之间得发生并立之情形，内容与性质相容物权之间仅存在行使和实现上的排他效力，即被法律赋予较强效力之物权得以压制、排斥效力较弱之物权而先行实现。
相容物权哪一个居于先位，取决于当事人的意志和法律规定而不仅仅是成立时间。
（3）各类物权排他效力表现：①所有权之间的排他效力。
所有权是全面支配权，有成立上的绝对排他效力，一物之上只能存在一个所有权（一物一权）。
②用益物权之间得排他效力。
用益物权是占有、使用、收益的实体支配权，具有成立上的排他性（例外：典权，非继续性地役权）。
③担保物权之间的排他效力。
担保物权是以获得标的物之交换价值为目的的价值权，除动产质权和以权利凭证交付为成立要件的权利质权之间具有成立上的排他效力，其他均为实现上的排他效力。
中华人民共和国担保法全文
中华人民共和国担保法全文（１９９５年６月３０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过１９９５年６月３０日中华人民共和国主席令第五十号公布自１９９５年１０月１日起施行）第一章总则第二章保证第一节保证和保证人第二节保证合同和保证方式第三节保证责任第三章抵押第一节抵押和抵押物第二节抵押合同和抵押物登记第三节抵押的效力第四节抵押权的实现第五节最高额抵押第四章质押第一节动产质押第二节权利质押第五章留置第六章定金第七章附则第一章总则第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。
第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章保证第一节保证和保证人第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
对《民法典》保证合同与担保法及其司法解释的比较评析
相较于《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）中关于保证合同的规定，《民法典》作出了六大变更，第一，对于保证合同的性质、范围、内容与形式，《民法典》不仅明确了保证合同的从属性及其例外，扩大了保证合同意思自治的范围，还对保证合同的内容与形式在结合《民法典》上下文的规定的基础上，作出了相应的删减，以避免冗余；第二，针对保证人，《民法典》对不得担任保证人的措辞进行了修改；第三，针对保证方式，《民法典》修改常态保证的方式为一般保证，细化了一般保证先诉抗辩权的例外情形，并对最高额保证参照适用最高额抵押的规则作出明确；第四，对于保证期间与诉讼时效，《民法典》对没有约定保证期间或者保证期间约定不明确的，统一规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，此外，《民法典》亦完善了一般保证诉讼时效的起算时间；第五，《民法典》明确了债权变更、转让与债务转移对保证责任的影响；第六，《民法典》细化了对保证人追偿权的规定，并新增了保证人对债权人所享有的抗辩权的规定。
总体而言，《民法典》对保证合同相关的规定，相较于《担保法》及其司法解释而言，更为系统，也更加细化，使得实务中更具操作性，本文将在对比研究《民法典》与《担保法》及其司法解释的规定的基础上，对前述六项变更予以分析评述。
一、保证合同(一) 保证合同的性质与范围1. 变化要点一：保证合同的从属性及其例外相较于《担保法》第5条，《民法典》第682条对于保证合同的从属性，增加了“法律另有规定的除外”的表述，明确了独立保函系保证合同从属性的例外的情形。
对此，可结合《九民纪要》第54条予以理解：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。
独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。
需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。
申请执行人申请放弃对部分被执行人的强制执行
申请执行人申请放弃对部分被执行人的强制执行执行阶段，申请执行人请求法院不执行某一被执行人，只执行其他被执行人，并出具书面申请的情况下，执行法官如何执行？执行实务中确实存在申请人强烈要求法院不执行某个人，只执行某个人的要求，对执行法官执行工作指手画脚，甚至想指挥执行。
原因很多，可能双方达成了和解，可能某一被执行人私下给予其一部分私利，也可能其本身目的就是为了执行某一个人，借公权力泄一己私愤等等。
执行法官往往会有一种喧宾夺主的错觉，作为申请执行人不是履行配合法院工作，积极寻找提供线索，而是钻法律空子，浪费司法资源，意义不明。
执行阶段，在有债务人，有连带保证人情形下：一、债权人申请不执行债务人。
当事人对诉讼请求享有主导权的原则，民事诉讼承认当事人在诉讼中对其实体权利进行自由的处分。
执行法官在询问笔录中记录清楚是否同意免除债务人的债务，主债务消灭的情况下，保证责任作为附随义务也将不复存在，法院同样不会执行别的保证人。
主动释明法律后果，债权人应配合法院执行工作并提出执行线索，承担执行风险。
二、债权人申请不执行其中一个连带保证人。
部分执行法官认为应当口头告知或书面记录不允许，债权人可以提出执行行为异议。
债权人选择性执行存在三个问题：其一是可能造成执行不能的法律后果，执行难是大课题，执行措施、手段、技术有限，申请人随意放弃执行部分被执行人会导致执行更加困难，被执行保证人抵触情绪增加；其二是债权人与部分被执行人存在恶意串通的嫌疑和风险，如果债权人最初目的就是只执行其中某个保证人，只不过拉了几个保证人签字，到执行阶段只申请执行特定保证人已达到恶意串通执行的目的，保证人合理的顺位信赖利益遭受债权人和债务人的侵害，保证人的信赖利益却遭受侵害，这无疑违反民法的公平原则和诚实信用原则。
其三是自2000年12月13日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
2020年最新担保法司法解释
2020年最新担保法司法解释反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。
对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。
”关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
” 对于这一规定，实践中的理解很不一致。
有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。
对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
这一解释符合保证责任的附随性原理。
但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。
因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。
第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。
混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。
关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过)法释〔2000〕44号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。
二○○○年十二月八日为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。
一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
中华人民共和国担保法解释
中华人民共和国担保法解释担保法作为我国民事法律中的一项重要法规，对于保障债权人的权益，促进资金流动，稳定社会经济秩序起着至关重要的作用。
为了更好地理解和适用担保法，我们需要对其进行解释和解析。
一、担保法基本概念和内容担保法规定了担保的基本含义和各方的权利义务。
担保是指债务人或第三人为债务的履行向债权人提供财产或履行债务的行为，并承担相应责任。
债务人是担保的一方，负有履行债务的义务；债权人是受益于担保的一方，有权要求担保人履行债务；担保人是提供担保的一方，有责任保证债务的履行。
担保法还规定了担保的设立与变更、担保物权的设立与转让、担保的效力与范围等内容。
担保的设立应当采取书面形式，确保双方的意思表示真实、一致；担保的变更必须经过债权人和担保人的一致同意；担保物权的设立和转让应当符合物权法的规定；担保的效力和范围受到担保人提供的保证财产种类、数量以及担保合同的约定等因素的影响。
二、担保法的适用范围和条件担保法适用于民事活动中的担保行为，但不适用于金融机构担保、国际担保等特殊情况。
担保法认可了担保人和债权人的自愿行为，但一方的不当行为可能导致担保合同无效。
例如，债权人以欺诈、胁迫等手段使担保人提供担保的，担保合同无效；担保人要求债权人提供违法行为担保的，担保合同无效。
此外，担保法还规定了担保人的责任与义务。
担保人对于债务人的债务履行负有连带责任，即债权人可以直接向担保人追偿。
同时，担保人在提供担保时有义务主动告知债权人有关风险，如债务人的不良信用记录、经营状况等情况。
三、担保法的解释和适用方式担保法的解释和适用方式主要包括普通担保法解释和特殊担保法解释。
普通担保法解释适用于一般担保行为，而特殊担保法解释则适用于特定担保方式，如保证人担保、抵押担保、质押担保等。
在适用担保法时，我们需要注意担保合同的真实性和合法性。
担保合同应当明确约定各方的权利义务，包括债务履行期限、担保方式、违约责任等。
如出现争议，可以依照担保法的规定向人民法院提起诉讼，保护自己的合法权益。
最高人民法院关于“《民诉法》司法解释第88条第2款剥夺了法律工作者自由执业代理权”的答复
最高人民法院关于“《民诉法》司法解释第88条第2款剥夺了法律工作者自由执业代理权”的答复文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2016.03.04•【文号】•【施行日期】2016.03.04•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】诉讼参加人正文最高人民法院关于“《民诉法》司法解释第88条第2款剥夺了法律工作者自由执业代理权”的答复（2016年3月4日）基层法律服务机构产生于上世纪80年代。
截止2014年底，全国共有基层法律服务所1.8万多家，基层法律服务工作者6.8万多人。
多年来，广大基层法律服务工作者为维护人民群众合法权益，促进经济社会发展做出了积极贡献。
2012年民事诉讼法修改了第五十八条诉讼代理的规定，把基层法律服务工作者与律师并列为诉讼代理人，并对公民代理的范围予以了严格限定，基层法律服务工作者可以用其执业身份和名义代理民事诉讼，但除法律规定的情形外，不再以公民身份代理民事诉讼。
我院民诉法司法解释第八十八条目的是明确基层法律服务工作者代理民事诉讼时应当向人民法院提交的证明身份和资格的材料，并未对基层法律服务工作者的服务辖区范围作出规定。
基层法律服务机构由司法部管理。
根据司法部《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）和司法部2002年12月10日对江苏省司法厅的批复（司复[2002]12号）规定，基层法律服务工作者只能代理“当事人一方位于本辖区内”的民事、经济、行政诉讼案件。
据了解，民诉法司法解释实施以来，部分地方基层法律服务工作者向司法部反映，希望司法部对第19号令的“本辖区”具体含义作出解释，我院也积极与司法部沟通。
司法部经研究于2015年6月25日发布了《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》（司复[2015]4号），明确《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）第二十四条第（四）项“当事人一方位于本辖区内”的“本辖区”，是指基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区。
《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》
《最⾼⼈民法院关于适⽤担保法若⼲问题的解释》第⼀百⼆⼗六条 连带责任保证的债权⼈可以将债务⼈或者保证⼈作为被告提起诉讼，也可以将债务⼈和保证⼈作为共同被告提起诉讼。
第⼀百⼆⼗七条 债务⼈对债权⼈提起诉讼，债权⼈提起反诉的，保证⼈可以作为第三⼈参加诉讼。
第⼀百⼆⼗⼋条 债权⼈向⼈民法院请求⾏使担保物权时，债务⼈和担保⼈应当作为共同被告参加诉讼。
同⼀债权既有保证⼜有物的担保的，当事⼈发⽣纠纷提起诉讼的，债务⼈与保证⼈、抵押⼈或者出质⼈可以作为共同被告参加诉讼。
第⼀百⼆⼗九条 主合同和担保合同发⽣纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。
担保⼈承担连带责任的担保合同发⽣纠纷，债权⼈向担保⼈主张权利的，应当由担保⼈住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不⼀致的，应当根据主合同确定案件管辖。
第⼀百三⼗条 在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，⼈民法院不应当依据对主合同当事⼈所作出的判决或者裁定，直接执⾏担保⼈的财产。
第⼀百三⼗⼀条 本解释所称“不能清偿”指对债务⼈的存款、现⾦、有价证券、成品、半成品、原材料、交通⼯具等可以执⾏的动产和其他⽅便执⾏的财产执⾏完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
第⼀百三⼗⼆条 在案件审理或者执⾏程序中，当事⼈提供财产担保的，⼈民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执⾏通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移⼿续。
第⼀百三⼗三条 担保法施⾏以前发⽣的担保⾏为，适⽤担保⾏为发⽣时的法律法规和有关司法解释。
担保法施⾏以后因担保⾏为发⽣的纠纷案件，在本解释公布施⾏前已经终审，当事⼈申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适⽤本解释。
担保法施⾏以后因担保⾏为发⽣的纠纷案件，在本解释公布施⾏后尚在⼀审或⼆审阶段的，适⽤担保法和本解释。
第⼀百三⼗四条 最⾼⼈民法院在担保法施⾏以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适⽤。
声明:该作品系作者结合法律法规、政府官⽹及互联⽹相关知识整合。
《中华人民共和国担保法》
《中华人民共和国担保法》小编为大家整理的了的《中华人民共和国担保法》，快来阅读吧!《中华人民共和国担保法》全文是1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年6月30日中华人民共和国主席令第五十号公布，自1995年10月1日起施行。
中华人民共和国担保法(1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1995年6月30日中华人民共和国主席令第五十号公布自1995年10月1日起施行)第一章总则第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。
第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章保证第一节保证和保证人第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
对最高人民法院_担保法解释_第88条规定之疑义
2007年第4期萍乡高等专科学校学报Jour nal of Pingx iang College2007NO.4对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义张 华(湘潭大学,湖南湘潭 411105)摘 要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。
本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。
按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。
从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。
但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。
关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04 一、对我国担保法解释第88条的简要分析动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。
而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。
如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。
中华人民共和国担保法司法解释
中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于２０００年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１１３３次会议通过，现予公布，自２０００年１２月１３日起施行。
２０００年１２月８日最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（２０００年９月２９日最高人民法院审判委员会第１１３３次会议通过法释〔２０００〕４４号）为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。
一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
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2007年第4期萍乡高等专科学校学报Jour nal of Pingx iang College2007NO.4对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义张 华(湘潭大学,湖南湘潭 411105)摘 要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。
本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。
按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。
从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。
但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。
关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04 一、对我国担保法解释第88条的简要分析动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。
而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。
如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。
为此,最高人民法院在其出台的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条(下称88条)规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知 送达占有人时视为移交。
”该法条是对出质人以间接占有的动产设定质权的规定,以法律的形式确认质物也可以以间接占有的方式交付。
此规定解决了动产由他人占有能否就该动产设立质权的问题。
依照该规定,质权的设立不再要求质物由质权人直接占有,在第三人为间接占有的情况下,以书面通知占有人的即可视为质权人占有。
该立法是充分发挥其物的价值功能,遵循物权法的物尽其用的原则,有利于增进物的最适利用,使第三人占有质物的同时继续发挥其使用价值,同时又能充分利用其交换价值作为质物担保。
此种间接占有相对其他占有方式,有明显不同,即有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的!占有人,质权人不能对质物进行直接管理和控制,出质人和直接占有人容易“串通”擅自处分其质物,对质权的保障就可能存在潜在的危险或威胁。
为解除这一风险,88条后半段规定:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该处分行为无效。
”其立法本意是为了避免质权人由于脱离对质物的占有而丧失质权,并最终损害质权所担保 收稿日期:2007-05-20作者简介:张华(1978—),女,江西吉安人,硕士,研究方向:民商法.的债权,因而规定在占有人接受出质人的指示处分质物的情况下,其处分行为无效,通过处分行为无效导致的恢复原状来维持质权人对质物的占有。
∀其立法本意是好的,在一定程度上是能起到保护质权的功能,以无偿处分为例,如果出质人和占有人欲通过赠与质物于第三人的形式来使质权消灭,根据88条否认其处分行为即该赠与行为无效,第三人把质物返还给占有人而回复质权人的间接占有,以此保障了质权人的质权。
即便是有偿交付情况下,该规定亦能在所有权保留的处分中达到其立法目的,因为此时处分行为无效互负返还义务,而受让人无法基于善意取得而取得质物的所有权,而该规定却忽略了善意取得制度。
二、对我国担保法解释第88条的质疑善意取得制度是指,动产由无权处分的占有人转让给不知情(善意)第三人占有时,第三人可依法取得动产的所有权或他物权,原动产所有人不得请求第三人返还。
#虽然对在债务人指示占有人将质物处分的情况下,该处分行为是否为无权处分尚有疑义,但笔者认为,此时应将其处分视为无权处分,从文义解释来看,无权处分是指没有处分权而非没有所有权,在本文讨论的情况下,债务人虽为所有人,但其处分权受到质权的限制,受限制的处分权与真正意义上的无处分权确有区别,但此种区别却不值得将其进行分类,正如限制行为能力人的处分行为∃和无行为能力人的处分行为都是应被认为无权处分一样。
那么在此种情况下,受让人能否依善意取得制度而取得所有权并阻却恢复原状请求权。
从本文讨论的情况与典型善意取得也确有区别,但在典型的善意取得中,受让人是基于占有而相信占有为所有人,而在本文讨论的情况下,处分人就是基于所有人的指示而处分该物,如无质权,受让人可以取得物之所有权,但也正是因为有质权的存在,才使得法律面临选择,此种选择与典型善意取得制度下面临的选择是一样的,其答案也是相同的,即保护交易安全,赋予受让人依善意取得制度而取得所有权并阻却恢复原状请求权。
因为质物返还已不可能,质权人也因此丧失对质物的占有,质权消灭,通过此种方式债务人可以很容易地消灭质权,使其形同虚设。
试举下例一案:甲将由乙保管的电视质押于丙,由甲向占有电视的乙发出书面通知,告知乙电视已被出质给丙,乙继续占有该电视。
依据88条之规定,乙是该质物的直接占有人,甲是间接占有人,甲以乙占有的方式交付质物,质押自书面通知到乙时质物视为交付,丙的质权既告成立。
但是如果质权成立后,在未得丙许可的情况下,乙依甲的指示把该电视机卖给不知情的第三人丁。
88条的立法者的想法是:该处分行为即买卖电视的行为无效,双方互负返还义务,丁把电视返还给乙,乙把所得价款返还给丁,质物(电视)仍由乙占有,丙的质权未受侵害。
但是丁为善意第三人,因为占有不仅是质权的公示方式,同时也是所有权的权利表征。
不知情的丁完全有理由相信甲乙是有权处分该质物的,则善意信赖此项表征而为法律交易者,纵其表征与实质权利不符亦应受保护。
对让与人占有其物的信赖,倘不予以保护,则购物者人人自危,恐遭不测损害,交易殆难进行。
由购买者去查知让与人是否为所有人,有无处分权,交易成本甚大,纵是侦探才能,亦属困难。
动产善意取得制度是占有公信力的必然逻辑结果,而占有公信力又亦动产善意取得制度的必要逻辑前提。
占有的公信力在现代民法上得到承认并作为动产善意取得制度以存在的逻辑依据,是基于特定的社会政策的考量。
这里所说的特定的社会政策,其实就是动产善意取得制度在法律上得以存在的实践依据即保护交易安全,促进交易便捷。
%如果否定其买卖行为,势必扰乱市场秩序,不利于保护交易安全。
所以现行通用的做法无疑选择的是保护善意第三人制度。
因此丁可依据善意第三人制度取得对电视的所有权。
由于乙丧失对质物电视的占有,丙自然也丧失对质物电视的占有,且质权人丙因丁已合法取得其质物的所有权对质物也不得向丁行使返还请求权,其质权因丧失对质物的占有也随之消灭,则质权人丙的质权仍因甲的处分行为受到侵害。
质权的实质和担保的作用在于质权人通过占有质物并在债务人不履行债务时质权人有权留置该质物就其质物拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权,其质权的功能就是为了保全债权,以此来保障债权的实现。
所以这项权利是质权人的最重要的权利,是动产质权的核心内容和实质所在。
而在本案中由于丙的质权消灭,丙为一般的债权人,无优先受偿权,丙债权的实现就不能得到保障。
这与保障质权人质权的立法本意相违悖,在此种情况下88条是没有发挥到其应有的功能,对质权人质权的保障是没有起到实质作用的。
88条的规定因忽略了善意第三人可依据善意取得制度取得所有权并阻却返还请求权,由此在实践中造成如下弊病:使债权人的质权消灭,破坏了质权的保全功能,债权的实现因为无优先受偿权而无法得到保障。
三、对我国担保法解释第88条立法的完善(一)对立法完善途径的尝试分析在现行法律规定下,债权人可以基于债权或侵权向债务人求偿,但这都仅仅是一般地求偿权。
那么债权人是否可以通过其他途径来更好地实现其债权?1.是否可就出质人与买受人就其质物卖得的价款提前受偿或提存?我国现行法律条文没有明文规定在此种情况下可就其所得价款优先受偿,笔者认为可参照《担保法》第四十九条第三款规定:“抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存,超过债权数额的部分,归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。
”此法条本意就是为了避免抵押人擅自转让抵押物时对抵押权人抵押权的损害,保护抵押权人的债权,使之就其价款优先受偿。
因为抵押人也有无须交付抵押物的特点,抵押物脱离抵押权人的控制使得抵押人有机会擅自处分其抵押物,在这点上与88条所指的间接占有存在本质的相同,只是因为在常态下动产质权的占有一般是质权人直接控制,法律忽略了以间接占有方式所造成的与抵押权相似的弊端,这也可以说是法律的一项空白吧,所以笔者以为可以参照此规定赋予质权人与抵押权人相同的权利。
但此种方式的弊端在于,因处分行为多半在质权人不知情的情况下进行的,对价款的提前清偿请求权或提存权在实践中操作颇有难度。
2.《担保法》中可参考的还有第73条规定:“质权因质物的灭失而消灭。
因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。
”这体现的是质权的物上代位性,是由质权是一种价值权决定的。
质权人设定质权的目的主要在于追求质物的交换价值而非使用价值,因此在主债权未得到履行前,质物发生灭失的,质权人有权要求出质人提供与灭失财产价值相同的其他财产,继续为主债权的实现提供担保。
《担保法司法解释》第85条规定:“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。
”所以可以参照以上条款可就其所得价款特定化后,当债务人不履行债务时,质权人可就其金钱优先受偿,以此来弥补质权人的质权。
但此种情况面临着与前一种方法同样的困难。
3.现行法律规定的方法和上述方法都是着眼于债务人。
当然在债务人(出质人)有偿还能力的情况下,质权人的债权是有实现的可能,如果出质人恶意隐瞒其买卖行为或有失诚信的话,质权人根本无法实现其债权,特别是在债务人无偿还能力或者挥霍完其价款的,债权人的债权是难以实现的,其债权的不安全性始终会因债务人的诚信和偿还能力而得不到保障。
那么是否可通过追究占有人的责任来提高债权人债权的实现能力?在本文讨论的情况下,就是因为有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的占有人而使质权危险性提高。