MBA商法教案

公司
◆公司设立 设立原则 设立结果 ◆公司章程 绝对必要记载事项 相对必要记载事项 任意记载事项
公司设立原则
自由主义——不受限制 特许主义——严格限制 核准主义——审批许可 准则主义——公开条件 登记要件主义 登记对抗主义
公司设立的方式
发起设立。发起人认购全部资本或股份 募集设立。限股份公司。可定向，可公开。
司法解释——例如宪法司法化第一案 行政解释——例如责任保险
二、商法的概念
商法是有关从事商事活动或经济活动的民事 主体的法律 第一，调整对象 第二，调整内容 第三，法域属性 第四，基本特征 第五，法律构成 第六，调整范围
“商事”的理解
字义上，商事就是商品的买卖活动。 经济学上，商事是社会总生产过程中的一个
民商法
调整自然人、法人和其他组织之间以平等地 位而发生的各种法律关系，即横向关系
行政法
调整行政机关与行政相对人（自然人、法人 和其他组织）之间因行政管理活动而发生的 法律关系，即纵向关系。
行政管理关系是非物质利益关系。由于双方 地位不平等，行政行为由单方面做出，无须 协商，所以行政法的原则是职权法定、程序 法定、公正公开、有效监督。
申请设立登记、核准登记、签发营业执照。
合伙人的义务
出资与亏损分担 出资范围很宽泛 注意出资转让的限制：
转让什么、向谁转让、原因何在 利益分配和亏损分担问题的特别规定：
有约定案约定； 无约定协商； 协商不成比例； 比例不明平均。
合伙事务执行
可以全体合伙人共同执行，也可以委托一个 人或几个人执行
商法法系
法国商法法系 德国商法法系 英美商法法系
商法的特征
营利性（商法是保护正当营利的法律） 协调性（采用自由主义和强制主义原则） 技术性（大量技术性规范，具有操作性） 稳定性（受政治事件和意识形态影响较少） 兼容性（虽属私法，但兼有公法性质）
商法与民法的区别
价值取向不同 调整对象不同 主体范围不同 法律责任制度不同 性质与特征不同
代理与居间
居间人向委托人报告订立合同的机会，或提供没有获得代理权，代 理人则必须获得代理权。二是居间人只需提供信息 和媒介，至于委托人和相对人能否订立合同，自己 不管。代理人则必须独立做出意思表示。三是居间 人因为不能决定是否与相对人订立合同，所以不对 相对人承担合同责任。
经济法
是调整因国家从社会整体利益出发对市场经 济活动实行干预、管理、调控所产生的法律 关系的法律规范。
经济法既与行政法联系密切，又与民商法联 系密切，既有调整纵向法律关系的，又有调 整横向法律关系的。
社会法
调整劳动关系、社会保障、社会福利、特殊 群体权益保障方面的法律关系。
刑法
刑法与其他法律门类相比，有两个显著特 点——调整的社会关系最广泛、强制性最严 厉。
法的表现形式——法的渊源
宪法 法律 法规 地方性法规 规章 自治条例与单行条例 特别行政区的法 国际条约 法定解释
法律
国家主席签署发布，名称为“法”。重点区 别一般法和特别法。
法规
发布方式，专指国务院制定和发布的规范性 文件，由国务院总理签署发布。
名称用词：条例、办法、决议、规定等。
MBA商法教案
旷天伟 逸夫馆207 2011、5-6
一、中国的法律体系
宪法及宪法相关法 民商法 行政法 经济法 社会法 刑法 诉讼与非诉讼程序法
宪法及宪法相关法
国家主席签发,重点理解——宪。四部分： 一是有关国家机构的产生、组织、职权和基
本工作制度法律； 二是有关民族区域自治制度、特别行政区制 度、基层群众自治制度法律； 三是有关维护国家主权、领土完整、国家安 全的法律； 四是有关保障公民基本政治权利的法律。
代理与委托
双方当事人约定一方以另一方的名义和费用，为他 方处理事务的合同。区别：
一是委托只是发生在委托人与代理人之间的内部关 系，代理则涉及三方关系，委托合同是其基础； 二是代理形式很多，即使在委托代理中，代理权的 授予基础还有其他形式，比如合伙关系、雇佣关系 都可能产生代理权； 三是代理属于三方关系，代理人必须以本人的名义 从事活动。而委托中，既可以用委托人的名义，也 可以用受托人的名义进行活动。
特殊的普通合伙企业的特殊之处
适用范围——以专门知识和专门技能为客户 提供有偿服务的专业机构
企业名称——必须标明“特殊普通合伙”字 样
基金保险——必须建立执业风险基金和办理 职业保险
责任承担
特殊的普通合伙企业的责任承担
一个以上的合伙人在执业活动中有主观故意 或重大过失造成合伙企业债务的，其本人应 当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙 人以其在合伙企业中的财产份额承担责任；
地方性法规
立法机关，省级人大及其常委会制定的不与 法律法规相抵触的规范性文件。
生效程序，报全国人大常委会审查批准。可 以撤销。
规章（五种）
国务院下属各部、委发布的； 省级政府发布的； 省级政府所在地的市政府发布的； 国务院批准的较大的市政府发布的； 某些经济特区市政府发布的。 ▲弄清中国的6种市——直辖市、副省级市、
无权执行合伙事务、无权对外代表有限合伙企业、 不得以劳务出资。
2、个人独资企业
个人独资企业是指根据《个人独资企业法》在我国 境内设立的、由1个自然人投资、财产为投资者个 人所有、投资者以其个人财产对企业债务承担无限 责任的经营实体。
排除了外国人、无国籍人，一般也不包括境外人； 排除了国家机关、国家授权投资机构、国有企业、 事业单位；根据其他法律法规，排除了国家公务员、 干部、司法人员、商业银行工作人员。
重要原则—罪刑法定、无罪推定、疑罪从无 公捕大会合法吗？ 谁有权说打死有奖？
诉讼与非诉讼程序法
是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活 动的法律规范。
有3种诉讼制度：刑事诉讼、民事诉讼、行政 诉讼。但是解决经济纠纷还有一种非诉讼办 法，即仲裁。
仲裁的特点
自愿性——是否仲裁、谁仲裁、谁组成 专业性——合同法专家 灵活性——程序自愿 保密性——以不公开为原则 快捷性——一裁终局
发起人认购不少于35%股份。 改建设立。历史概念，限某些国有企业。
公司设立结果
合法设立、设立失败、瑕疵设立 公司瑕疵设立是指公司虽然已经获准登记，
内容相同；第三，同时代理双方同一法律行 为，交税不是同一法律行为。
无权代理
表见代理：行为人没有代理权、超越代理权 或者代理权终止后，以被代理人名义订立合 同，相对人有理由相信行为人有代理权，从 而使得该代理行为有效的代理。
狭义的无权代理：视为同意、视为拒绝
四、商事主体
合伙 个人独资 公司
自己代理
用代理人的名义，代理人自己与自己交易。 有两种情况，一是自己发出要约，代表被代 理人承诺。另一种是代表被代理人发出要约， 自己承诺。
自己代理行为是否有效？
双方代理
在同一法律行为中，既代理本人，又代理相 对人，同时担任交易双方当事人的代理。
A和B都委托甲代为交税，是双方代理吗？ 标准：第一，要有双方授权；第二，授权的
个人独资企业
有合法的企业名称 有投资人申报的出资 除某些行业外，一般不需要行政部门批准 投资人对受委托人或被聘用人职权的限制，不得对
抗善意第三人 企业解散后，原业主对企业存续期间的债务仍须承
担偿还责任，但债权人必须在5年内提出。 注意诉讼时效中止、中断。
3、公司
公司法的特征 公司法是兼具公法属性的私法 公司法是兼具商行为法内容的商主体法 公司法具有较强的技术性 公司法是兼具程序法内容的实体法 公司法是兼具国际性的国内法 公司法具有发展性和变动性
特定环节，也就是商品流通。它既不是生产 活动，也不是消费活动，而是直接沟通生产 与消费的流通领域的活动。 法学上，商事是指一切以营利为目的经营活 动的总称。
市场失灵
◆原因：市场缺陷（障碍、唯利性、被动性） ◆表现：垄断、信息不对称、公共品供给、外
部效应 ◆解决：强行干预、直接投资、宏观调控 ◆商法产生：权力制约、明确授权
一致同意事项 其他合伙人有同意权、监督权、利益分配权、
财产份额转让权以及优先受让权、会计账簿 查阅权，可以开会免除执行人的职务 执行人的义务：不损害合伙企业利益、竞业 禁止、自我交易限制
合伙事务表决
按照合伙协议约定，但不得与法律相抵触。 协议未约定或约定不明确，实行一人一票过
半数表决。 依照合伙企业法做出决定。 注意利润分配与亏损分担表决的特殊规定
三、商事活动的组织形式
自然人 法人 代理
1、自然人
民事权利能力 民事行为能力——
年龄、智力、精神健康状况 ◆完全民事行为能力人 ◆视为完全民事行为能力人 ◆限制民事行为能力人 ◆无民事行为能力人
2、法人
具有民事权利能力和民事行为能力，依法独 立享有民事权利和承担民事义务的组织
机关法人 事业单位法人 社会团体法人 企业法人
3、代理
代理与行纪 代理与居间 代理与委托 法定代理 指定代理 委托代理
代理与行纪
行纪是指有特定的行纪机构接受客户委托， 以自己的名义与第三人订立合同，并独立承 担法律后果的行为。
它与代理相似的地方是：都要取得对方的授 权；都涉及到三方法律关系。
区别：一是行纪人必须以自己的名义对外进 行民事行为，代理人则必须以被代理人的名 义行为；二是行纪人必须取得特定资格，代 理人则没有身份限制。
高度自治的体现：行政管理权、立法权、独 立的司法权和终审权 。
行政管理权不独立：外交权、国防权（宣战、 媾和、调兵权）。
立法权不独立：备案权。
国际条约
我国加入的国际条约，如果要对国家组织和 公民具有约束力，必须注意三个问题：
加入 批准 保留
法定解释
立法解释。全国人大常委会对宪法和法律的 解释，有两种情况， 一是具体含义不明确，要进一步解释 二是出现了新情况，要加以说明 例如香港特别行政区基本法三次解释