宪法解释与司法权膨胀——从Roe v.Wade案看美国违宪审查困境
外国十大经典宪法案例
外国十大经典宪法案例【案例一】违宪审查的一般原理：马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison, 5 U.S.[1 Cranch]137[1803])事件概要：在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰•亚当斯利用仍然在职的机会任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。
不过时任亚当斯总统国务卿的约翰•马歇尔却没有把委任状全部发出。
当新总统托马斯•杰弗逊继任总统以后，他命令其国务卿詹姆士•麦迪逊不向其中的17人颁发委任状，其中包括威廉•马伯里的委任状。
马伯里决定提起诉讼。
他所依据的理由是1789年《司法法》第13条的规定，即，“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状”（命令状是法院签发的一种要求具有法律责任的官员履行职责的命令）。
马伯里通过他的律师向最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。
但最高法院的发言人约翰•马歇尔（当时已经成为最高法院首席大法官）则认为，1789年《司法法》第13条与联邦宪法第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及到大使、公使、领事以及以州为当事人的案件”。
由于马伯里不属于以上的任何一类，最高法院不愿意受理此案，尽管《司法法》第13条与宪法相抵触。
判决内容：美国联邦最高法院在此案中主张：尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一属于政治性的问题却没有管辖权，并且最高法院认为，马伯里所依据的1789年的《司法法》的有关规定违宪无效，不能适用于本案。
据此，最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。
联邦最高法院首席大法官马歇尔（J.Marshall）在马伯里诉麦迪逊一案中，首创联邦最高法院有违宪司法审查解释的权力。
马歇尔在判决中详细地阐述了联邦最高法院享有违宪司法审查解释权的理由一、马歇尔认为，美国国会的立法权是有限的，限于宪法列举为国会有立法权（美国宪法第1条第8款），而又未曾禁止国会行使立法权（第1条第9款）的事项。
浅谈由罗伊诉韦德案到美国违宪审查制度
浅谈由罗伊诉韦德案到美国违宪审查制度关键词：罗伊诉韦德违宪审查权功能宪法解释摘要：罗伊诉韦德案，是美国历史上颇有争议的一个案件，由这个案件标记的堕胎权、胎儿生命权、隐私权之间的抗衡和较量，时至今日仍然意犹未尽。
但作为违宪审查制度的成熟标志则地位牢固。
一、罗伊诉韦德案案情介绍罗伊诉韦德案，之所以能引发如此广泛的讨论和争议，因为他不再是一个纯粹的案件，它被赋予了其他的特定含义。
本案的原告罗伊的真实原型是德克萨斯州的一名2l岁的女子诺玛·麦考伊，在该案发生前，她已经结束了一段婚姻，有一名5岁的女儿，由她的父母抚养。
1969年，她刚刚失业，而且又怀孕了，她当时的状况根本不允许她再有一个孩子，她想合法的放弃这个孩子，但是当时德克萨斯州的法律禁止堕胎。
无奈之下，她找到了两名女律师琳达·考菲和莎拉·韦丁顿，这三个人对德州关于堕胎的法律规定都充满了质疑，她们决定要挑战这项法律规定，企图废止这项规定。
她们意识到这个案件终结前孩子可能已经降生了，对麦考伊来说即使胜诉对她来讲也没有实际意义了，但是她们依然决定要进行这场诉讼。
因此，她将执行得州禁止堕胎法律的达拉斯县检察长亨利·韦德(Heru’yWade)告上法庭。
这么说来，这个案件一开始就是一个宪法实验，一开始就具有确认一项州法律违宪的企图和特定意义。
原告主张德克萨斯州的关于禁止堕胎的法律规定，侵犯了宪法第一，第四，第五，第九和第十四修正案所保护的个人隐私权利和选择权，认为怀孕的妇女有权决定在什么时间，以何种原因，以什么样的方式终止妊娠，认为德州禁止堕胎的法律是违宪的。
被告主张，胎儿的生命是受宪法保护的，在妇女怀孕的整个过程中是有生命权存在的，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止的行为，孩子的生命权高于妇女的隐私权。
从原被告的诉讼主张我们可以看出本案的焦点在于：一、隐私权是否属于宪法所保护的权利，即是否能从宪法中找到隐私权合法性的根源；二、胎儿是否有”生命权”最高法院经过1971年、1972年的两次讨论，在1973年以6：3作出终审判决：德克萨斯州规定除为了挽救母亲生命其他堕胎都为犯罪的规定，违反了宪法第十四条修正案的正当法律程序的规定。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国作为一个法治国家，其违宪审查制度在维护宪法权威、保障公民权利以及促进法治发展等方面发挥着至关重要的作用。
这一制度不仅是美国宪法体系的重要组成部分，也对世界各国的宪政实践产生了深远的影响。
美国违宪审查制度的理论基础可以追溯到三权分立的思想。
在这种理念下，立法、行政和司法三个权力分支相互制衡，以防止任何一个分支滥用权力。
司法分支通过对立法和行政行为的合宪性审查，实现对权力的约束和平衡。
美国宪法并未明确规定法院拥有违宪审查权，但在 1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”中，首席大法官马歇尔通过巧妙的司法推理，确立了司法审查制度的合法性。
在实践中，美国的违宪审查制度具有多种形式和途径。
其中，联邦法院系统在违宪审查中扮演着核心角色。
联邦最高法院作为最高司法机构，其对宪法问题的裁决具有最终权威性。
各级联邦法院在审理具体案件时，如果认为所涉及的法律或政府行为违反宪法，可以宣布其无效。
这种审查不仅针对联邦法律和政策，也包括各州的法律和政策。
美国违宪审查制度的运作方式具有一定的特点。
首先，它是一种“事后审查”，即只有在具体案件发生后，法院才会对相关法律或行为的合宪性进行审查。
其次，审查通常是“附带审查”，即法院在审理具体案件的过程中，附带对所适用的法律的合宪性进行判断。
此外，美国的违宪审查遵循“不告不理”原则，即只有当当事人提出合宪性争议时，法院才会介入审查。
美国违宪审查制度在保障公民权利方面发挥了重要作用。
例如，在种族平等、言论自由、宗教信仰自由等领域，法院通过违宪审查纠正了许多不公正的法律和政策，保护了公民的基本权利。
同时，这一制度也有助于维护联邦制下各州与联邦政府之间的权力平衡，确保联邦政府的行为在宪法的框架内运行。
然而，美国的违宪审查制度也并非完美无缺。
一方面，由于法官的个人价值观和政治立场可能影响其对宪法的解释和判断，从而引发对审查结果公正性的质疑。
另一方面，违宪审查的权力过于集中在联邦最高法院，可能导致决策的单一性和缺乏广泛的代表性。
关于罗伊诉韦德案的思考
关于罗伊诉韦德案的思考法学院2014101095李淋玉在本案中，德州女服务员因被实施强奸而怀孕，因其身心受到伤害并且缺乏抚养孩子的能力，选择了进行堕胎。
此行为虽违反了所在州的禁止除保护妇女生命以外堕胎的法律，但又被宪法所授予的隐私权所保护。
而对于此妇女的行为，在我看来，应当受到法律的合理保护，她的堕胎行为，是基于受到身心伤害并且承担生活压力的无奈之举，非但不违反法律，更应该得到社会的认可，得到来自正义，来自道德的支持。
此案的第一个争议点便是对于宪法中对于隐私权的具体解释与堕胎自由是否相关。
虽然没有明确的规定，但是法官的自由裁量权赋予了他们基于严密的法律思想，道德考量，充分尊重人权的条件下对隐私权的涉及范围的概念设想和补充。
法官有自由创造的权利，尤其是当具体的法律条文不够严谨之时，法官便可运用其智慧，赋予法律文字相应的含义，传递内在的法律精神。
本案当事人无疑是作为一名无辜的强奸受害者，在身心皆损并且没有抚养能力的状况下，其堕胎自由乃是人性赋予的自然权利，应当得到尊重。
不能因相关规则缺失的禁止堕胎法条对其否定。
当妇女最基本的隐私权都无法得到法律的明确保护时，人类的本性便会受到压制，会大大加深这些本就孤立无援的妇女的无力感，法律也便削弱了其存在的价值，一部分上会抹灭其对和谐社会的捍卫，社会也会相应地变得不安和无序。
从本案的争论来看，还有很大一部分是来自社会对堕胎的不同的声音。
在我看来，其症结点就是法律面对妇女和胎儿的权利的抉择。
诚然，胎儿作为一个生命体存在于妇女的腹中，但相比于有意识的，能真切体会到痛苦喜乐，并且会被强奸的羞耻记忆不停折磨的当事人来说，到底谁的权利更重要呢？从我的角度来看，在两者的生存利益取舍之下，妇女有作为独立实体继续存在的愿望，因而有作为独立实体继续存在的权利。
胎儿作为一个未有自我意识和面向未来的愿望的特殊生命体，虽然不是真正意义上的自然人，但确是一个潜在的人。
在正常的情况下，无论是出于对法律的捍卫，对道德的坚守，它的生命权都当受到保护，但并不能成为宪法中真正意义上的人，没有权利能力，它的生命权是以母体的存在为依托的。
美国宪法史上的重大事件——Roe V.Wade(罗伊诉韦德案)
美国宪法史上的重大事件——Roe （罗伊诉韦德案）（Roe ,410 ）In 1969,a 25-year-old pregnant single woman, Norma McCorvey under the pseudonym （'(p)sju:dənim n. 匿名,）"Jane Roe", brought a class action challenging the constitutionality of the Texas（'teksəs）criminal abortion laws, which proscribe procuring or attempting an abortion except on medical advice for the purpose of saving the mother's life.Ms McCorvey first filed the case in 1969. She was pregnant with her third child and claimed that she had been raped. But the case was rejected and she was forced to give birth.However, in 1973 her appeal made it to the US Supreme Court where she was represented by Sarah Weddington, a Dallas attorney.State criminal abortion laws, like those involved here, that except from criminality only a life-saving procedure on the mother's behalf without regard to the stage of her pregnancy and other interests involved violate the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment, which protects against state action the right to privacy, including a woman's qualified right to terminate her pregnancy. Though the State cannot override （不顾，无视）that right, it has legitimate interests in protecting both the pregnant woman's health and the potentiality of human life, each of which interests grows and reaches a "compelling" point at various stages of the woman's approach to term.ConclusionThe court issued its decision on January 22, 1973, with a 7-to-2 majority vote in favor of McCorvey. Burger and Douglas' concurring opinion and White's dissenting opinion were issued separately, in the companion case of Doe v. Bolton.By a vote of seven to two, the court justices ruled that governments lacked the power to prohibit abortions.The court's judgement was based on the decision that a woman's right to terminate her pregnancy came under the freedom of personal choice in family matters as protected by the 14th Amendment ofthe US Constitution.The decision gave a woman total autonomy over the pregnancy during the first trimester and defined different levels of state interest for the second and third trimesters. As a result, the laws of 46 states were affected by the Court's ruling.ReasonBrief summaryThe opinion of the Roe Court, written by Justice Harry Blackmun, declined to adopt the district court's Ninth Amendment rationale, and instead asserted that the "right of privacy, whether it be founded in the Fourteenth Amendment's concept of personal liberty and restrictions upon state action, as we feel it is, or, as the District Court determined, in the Ninth Amendment's reservation of rights to the people, is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy. Douglas, in his concurring opinion from the companion case Doe v. Bolton, stated more emphatically that, "The Ninth Amendment obviously does not create federally enforceable rights." Thus, the Roe majority rested its opinion squarely on the Constitution's due process clause.the Court explained that the trimester of pregnancy is relevant to the weight of the factors in this balancing test. Thus, during the first trimester, the state cannot restrict a woman's right to an abortion in any way; during the second trimester, the state may only regulate the abortion procedure "in ways that are reasonably related to maternal health"; during the third trimester, the state can choose to restrict or proscribe abortion as it sees fit when the fetus is viable ("except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the mother").summarizes the Court's legal conclusions, explaining that a Texas-style criminal statute was unconstitutional, and recapitulating the permissible extent of state regulation in each of the three Constitutionally relevant time periods of pregnancy . divided by "approximately the end of the first trimester" and "the stage subsequent to viability").DissentsFrom this historical record, Rehnquist concluded that, "There apparently was no question concerning the validity of this provision or of any of the other state statutes when the Fourteenth Amendment was adopted." Therefore, in his view, "the drafters did not intend to have the Fourteenth Amendment withdraw from the States the power to legislate with respect to this matter."Trimester systemThe case created the "trimester" system that:gives American women an absolute right to an abortion in the first threemonths of pregnancyallows some government regulation in the second trimester of pregnancydeclares that states may restrict or ban abortions in the last trimester as thefoetus nears the point where it could live outside the womb; in this trimestera woman can obtain an abortion despite any legal ban only if doctors certifyit is necessary to save her life or health.【1】事件概要1969年，一位化名为杰内•罗伊的妇女和其他人一起向德克萨斯州限制堕胎的法令提出了挑战。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国作为一个法治国家，其违宪审查制度在维护宪法权威、保障公民权利和平衡权力关系方面发挥着至关重要的作用。
这一制度并非一蹴而就，而是在长期的实践和理论探索中逐渐形成和发展起来的。
美国违宪审查制度的理论基础可以追溯到孟德斯鸠的三权分立学说。
孟德斯鸠主张将国家权力分为立法权、行政权和司法权，并认为这三种权力应当相互制衡，以防止权力滥用。
美国的开国元勋们深受这一思想的影响，在制定宪法时，便精心设计了权力制衡的机制。
其中，司法权对立法权和行政权的监督与制约，为违宪审查制度的产生奠定了理论基石。
美国联邦最高法院在 1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”中，正式确立了违宪审查制度。
在该案中，首席大法官马歇尔通过巧妙的法律推理，认定国会制定的《司法法》中关于联邦最高法院初审管辖权的规定违反了宪法，从而开创了法院审查国会立法是否违宪的先河。
马歇尔的判决理由主要包括：宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力；立法机关的权力是有限的，必须在宪法规定的范围内行使；司法机关有责任解释宪法，并对违反宪法的法律予以否定。
美国违宪审查制度在实践中具有多种表现形式。
首先，联邦最高法院可以通过具体案件的审理来审查法律的合宪性。
当案件涉及到对某项法律的质疑时，法院会对该法律进行审查，并作出是否违宪的判断。
其次，联邦最高法院还可以对行政行为进行审查。
如果行政机关的行为违反了宪法或法律，法院有权予以纠正。
此外，联邦最高法院还可以对州的法律和行为进行审查，以确保其符合联邦宪法的规定。
美国违宪审查制度在保障公民权利方面发挥了重要作用。
例如，在种族平等、言论自由、宗教信仰自由等领域，联邦最高法院通过一系列的判例，推动了公民权利的发展和保护。
例如，在“布朗诉教育委员会案”中，联邦最高法院宣布种族隔离的学校教育制度违宪，为消除种族歧视迈出了重要的一步。
在“纽约时报诉沙利文案”中，联邦最高法院确立了言论自由的重要原则，保护了媒体和公民的言论权利。
从一起争议官司看美国违宪裁决机制
令 笔者更感兴趣 的是 ，从这一案 件中 看 到 ，美 国司法审判 和违宪 裁决过程 中有
一
大法官布雷耶在 表达 自己反对 意见 时 说 ：美 国宪法第 四修正案在保 护居 民在家 “ 隐私方 面有重要作用 。它的核心是 ， 任何违 法 获得 的证据 在 审判 中都应 无效 …… ， 裁 决削 弱 、也可能破坏 了宪法有关保 护条款
利不得侵犯 ， 且除非依据宣誓或代誓宣告证
明之一定理 由 ， 开列所须搜查之地点与所 并 须扣押之个人与物品者外， 不得 颁发 拘捕扣 押状 。 我认为这里 的核心是 “ ” 不受无理搜查 与剥夺之权利” ，即并非对公民家庭 绝对 不
权途径 和空 间。赫德森的上诉在一些 县和 州 的法 院里得 不到 明确满 意 的裁决后 ， 他 能直接 上诉到联邦最 高法 院 ，而不需要像
刑事惩 罚。他敏锐地抓住警方没有履行“ 敲 门并等 １ —０钞 钟” ５２ 才进入他室 内的失误 ， 不断地上诉 ， 直到最高法院为止。不管结局 如 何 ，他这种行 为仍 然有助于警告执 法机 关 不得稍有违法 执法行为 ，有助 于维 护宪
法 和法律权威 ， 推进 司法公正 。 第二 ，美 国公 民享有 广泛的直捷 的维
维普资讯
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从一起争议官司看美国违宪裁决机制
文 ／ 镇 强 张
今年 ６月 １ ５日， 国最高法 院 ９名大 美 法官 以 ５票对 ４票 ，对多年前 的一起警察
品” 斯卡利亚说 ，如果任何违反 ‘ 。 “ 敲门并通 知’ 规则 的行为让所有证据无效 ， 么 ， 那 会引 发潮水般 的诉讼 ， 让犯罪分子逃避指控” 他 。 说， 如果赫德森 打赢 这场官 司， 将为他 自己 和其他罪犯得 到“ 费出狱卡” 即罪犯可以 免 ， 不为犯罪行为付 出代价。他说 ， 在复杂情 形 下 ，如果警方像 法律要求那样 等时 间更 长 些 ， 能会 遭遇暴力抵抗 ， 员生命遭遇危 可 警
略论美国的违宪审查权
舒
扬
十九世 纪三 十 年代
,
法 国 政 治 家 杜 克 维 尔 访 问 美 国时 对 掌 操 于 美 国 联 邦 最 高 法 院 之
:
手 的 违 宪 审查 权 发 表 观 感 说
若 无 此 物 联 邦 宪 法 必 将 成 为死 的 文字 二 十 世 纪 八 十 年 代
马 歇 尔 在审 理 马 伯 里 诉 麦 迪 逊 一 案 时 ①
、
,
并 未 事 先 意 识 到 他 所 拟 定 的 判 词 会产 生 一 项新 的 权
.
因 为 他 当时 正 陷 于 进 退 两 难 的 困境
,Hale Waihona Puke 宪审 — 想 方 设 法 是 为 了 求 得 一 个 最 佳 的解 难 方 式 作
.
影 响 世 界 的 司 法 权力
。
由法 院 考 查
,
汉 密 尔 顿 等 人 则 在著
.
联 邦 主 义 文 献 》 中反 复 宣 传 法 院 应 享 有 宪 法 解 释 权 和 法 律 合 宪 与 否 的 审 查 权
:
`
他
们认 为
解 释 法律 是 法 院 适 宜 的 和 特 有 的 职 权
,
.
宪 法实 际 上 是 根本 法
,
法 官也 必 须 承
,
隶 属 于 英 国 的 美 洲 殖 民 地 就有 了 对 法 律 加 以 司 法 审 查 的 作
。
法
.
英 国 枢 密 院 司 法 委 员 会 对 美 洲 各 殖 民 地 议 会 制 定 的 法 律 就 享 有 当 然 的 司 法 审查 权
。
凡 是 被认 为 有 违 英 国 法 律 和 政 策 的 法 律都 会 被 宣 布 无 效 而 加 以 撤 销 英 国 枢 密 院共 宣 布 4 6 9 件立 法 无 效 性 的例 子
浅析美国违宪审查制度
浅析美国违宪审查制度作者：梁波来源：《法制与社会》2011年第16期摘要美国违宪审查制度的目的在于保护公民的个人权利。
其制度建构就是通过分权制衡平衡国家机关之间的权力。
法院通过普通诉讼实现违宪审查。
关键词违宪审查个人权利宪法监督作者简介：梁波，广西师范大学法学院2009级法律硕士。
中图分类号：D9712 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-027-02一、违宪审查的概念与起源违宪审查是宪法监督制度的一种，是指为了保证宪法实施，对国家机关、个人或其他组织的违宪行为或者其他机关适用宪法过程中产生的争议进行审查，并为违宪行为进行制裁。
美国的违宪审查制度在约翰·马歇尔(John Marshall)在“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v．豍一案中确立。
1800年，民主共和党首领杰弗逊当选为总统，联邦党人总统约翰·亚当斯被迫下台。
因为法官是终身制的，所以，亚当斯在下台前，紧急任命了大批联邦党人充当联邦法官，包括任命他的国务卿约翰·马歇尔为联邦首席大法官。
但由于过于匆忙，对一些治安法官的任命并未发予正式任命状，马伯里就是其中之一。
杰弗逊上台后，指示他的国务卿麦迪逊拒绝向这些法官发放任命状。
这一案件最后上诉到联邦最高法院，原告马伯里要求最高法院根据1789年司法法的规定向国务卿麦迪逊发布执行令，令其发予委任状。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。
如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。
如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。
在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。
经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为"其法官生涯中最明智的决定"。
在代表最高法院宣读判词时，马歇尔首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？作为最高法院首席大法官的马歇尔撰写了案件的判决书，这位仅在法学院就读两个月的新任大法官在其判决中表现出了高超的政治及法律才能——其首先承认马伯里拥有获得任命状的权利而指责了麦迪逊，紧接着话锋一转，指出马伯里所提要求的法律根据，即马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。
浅析美国的三权分立下的违宪审查机制
浅析美国的三权分立下的违宪审查机制
罗宏
【期刊名称】《中小企业管理与科技》
【年(卷),期】2011(000)033
【摘要】1787年美国宪法是世界近代史上最早出现的成文宪法。
以分权和制衡原则为指导的1787美国宪法被公认对美国建国以后两百年的政治稳定和国家繁荣做出了难以估量的贡献。
本文试图通过对美国三权分立以及在此基础上的独具特色的违宪审查机制的分析，提出对当代中国违宪审查机制建设的些许建议。
【总页数】1页(P96-96)
【作者】罗宏
【作者单位】陕西工业职业技术学院
【正文语种】中文
【中图分类】D921
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2.浅析《美国的三权分立》中政治核心素养的培育 [J], 王亚锋
3.论美国违宪审查机制的确立——从观念到制度 [J], 杨二奎;郜小军
4.5G并跑、领跑格局下更需要保持战略定力——浅析美国防部《5G生态系统:对美国国防部的风险与机遇》报告 [J], 刘旭; 李霄
5.浅析社会冲突视角下的当今美国国内矛盾 [J], 张岩松
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宪法解释与司法权膨胀——从Roe v.Wade案看美国违宪审查困境
宪法解释与司法权膨胀——从Roe v.Wade案看美国违宪审
查困境
高舒阳
【期刊名称】《哈尔滨职业技术学院学报》
【年(卷),期】2012(000)002
【摘要】本文通过对美国经典宪法案例Roe V.Wade案的分析,从宪法解释的角度来考察美国的违宪审查制度.笔者将从宪法解释的两种方法出发,着重探讨美国违宪审查制度的困境及其合理.
【总页数】3页(P40-42)
【作者】高舒阳
【作者单位】清华大学,北京 1000184
【正文语种】中文
【中图分类】D712
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1.浅析违宪审查的正当性争议——比较法视野中立法权与司法权的分际 [J], 张艳华
2.违宪审查制度探究——从孙志刚案看我国的违宪审查制度 [J], 李张威
3.论违宪审查权与立法权的分离——中国违宪审查权的困境与出路之思考 [J], 黄辉明
4.1982年宪法以前的宪法解释与违宪审查案例之启示 [J], 周伟
5.宪法解释与司法权膨胀——从Roe v.Wade案看美国违宪审查困境 [J], 高舒阳;
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美国宪法中的反多数困境
反多数困境的讨论一、马伯里诉麦迪逊案确立违宪审查制度“马伯里诉麦迪逊案”正式确立了美国的违宪审查制度，从此联邦法院可以审查行政部门和立法部门的行为或立法是否合宪。
违宪审查制度的确立提升了司法部门的地位，加强了它同行政部门和立法部门抗衡的能力，保护宪法精神不被立法部门和行政部门架空。
但是联邦法院运用违宪审查制度的行为引起了大众对其行为合法性的怀疑。
美国的立法权和行政权分属国会和总统，国会议员和总统都是通过民主选举产生，国家的立法和行政有相当的民主色彩。
然而，行政和立法部门的一举一动都成为了联邦法院违宪审查的对象，由联邦法官们决定它们的正当性，这不免让人怀疑，以少数的联邦法官对抗多数民意的违宪审查制度是否正当，民主意志是否会遭到司法的不当干预，这就是“反多数难题”。
二、违宪审查制度的目的需要其反多数美国的国父们在制定宪法的时，赋予了总统和国会相当有份量的权力：总统掌管行政大权，同时担任合众国陆海军的总司令；国会则掌握立法和税收等重大权力。
然而，宪法中对于联邦最高法院所属司法权的规定显得很单薄，没有与其他权力的制衡点。
在实际中也是如此，联邦最高法院在美国正式行宪后长期处于边缘地位。
这样的情况，使三权分立的制衡作用仅仅表现为立法权和行政权之争，司法权无力与前两者抗衡。
“马伯里诉麦迪逊案”中确立的美国的违宪审查制度在相当程度上扭转了司法权处于弱势的尴尬地位，此外，联邦法院在应用这项制度的时候必须将宪法条款带回大众的视野，这使联邦法院的违宪审查制度具有监督立法权和行政权依据宪法行使的功能，强调了宪法的权威。
这使得基于多数民意的国会议员和总统不得不考虑到这样的一个事实，在对他们的选民负责之外，他们还不得不对宪法条款负责。
美国是一个代议制民主国家，国会议员和总统由民主选举产生，但不能说国会和总统因此彻底代表了民意，国会议员和总统一经选举产生，普通民众在他们的任期内就难以约束了。
他们所掌控的立法部门和行政部门在实际的运作过程中，无论是受到利益集团的影响，还是能是以牺牲宪法条款为代价的。
美国违宪审查制度
美国违宪审查制度美国的违宪审查制度主要体现在宪法的司法解释和宪法案之间的冲突上。
根据美国宪法第三条第一款，美国最高法院有权对违宪问题进行审查。
这一制度是为了确保政府的行动与宪法保持一致，以维护公民的基本权利和自由。
美国最高法院对违宪审查的影响主要体现在两个方面：审查法律和政策的合宪性以及判决案件中是否依宪。
首先，最高法院可以通过审查法律和政策的合宪性来确保行政机关的权力不超出其在宪法中规定的边界。
例如，在经济上，最高法院在一系列案件中判断政府干预市场是否合宪。
其次，最高法院还有权决定其他法院是否违宪地适用宪法。
这种监督可以有效地防止政府滥权或违宪行为。
最高法院还可以通过联邦案例来确保州法规的合宪性。
联邦案例是涉及联邦法律或宪法的案件，最高法院的判决对后续的类似案例具有约束力。
这种影响力可以帮助确保全国范围内合宪的行为和政策。
最高法院的违宪审查也体现在对特定个案的判决中。
最高法院可以通过依宪的判决来保护公民的权利和自由。
例如，在布朗诉教育局案中，最高法院废除了黑人与白人学校分离的政策，这被视为对种族歧视的一项重大胜利。
同样，最高法院在罗斯诉韦德案中确立了堕胎权的基本原则，保护了妇女的权利。
但是，美国的违宪审查制度也存在一些争议。
一方面，一些人认为，最高法院过于活跃地行使其违宪审查的权力，违背了宪法的原始意图。
他们认为，违宪审查应该由国会和州立法机关来处理，而不是由一小部分法官做出决定。
另一方面，一些人则认为，最高法院在违宪审查方面过于保守，没有及时适应社会的变化和进步。
他们希望通过宪法的重新解释来适应当今社会的需要。
总的来说，美国的违宪审查制度是保护公民权利和自由的重要机制。
通过它，最高法院可以制约政府的行为，并确保其遵守宪法的约束。
然而，对于违宪审查的界限以及最高法院的影响力是否适度的争议仍然存在。
无论如何，违宪审查制度对于维护宪法的权威和确保公民权利的平等和自由至关重要。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国违宪审查制度是其政治制度中的一个重要组成部分，对维护美国的法治和宪法权威发挥着至关重要的作用。
要理解美国的违宪审查制度，首先得从其理论基础说起。
美国的宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。
然而，如何确保宪法的权威性和不可侵犯性，如何保证政府的行为不违背宪法的原则和精神，这就需要一种有效的监督和审查机制。
违宪审查制度的理论基础可以追溯到“三权分立”的思想。
根据这一理论，立法、行政和司法三个权力部门相互独立又相互制衡。
司法部门作为其中之一，有权力对立法和行政部门的行为进行审查，判断其是否符合宪法的规定。
在实践中，美国的违宪审查制度主要通过联邦最高法院的司法审查来实现。
联邦最高法院有权审查联邦和州的法律、行政命令以及其他政府行为是否违反宪法。
这种审查通常是在具体的案件中进行的。
当一个案件涉及到对宪法的解释和适用时，法院会对相关的法律或政府行为进行审查，并作出是否违宪的判断。
美国违宪审查制度在实践中产生了广泛而深远的影响。
一方面，它有效地维护了宪法的权威。
通过对政府行为的审查，防止了政府滥用权力，保障了公民的基本权利和自由。
例如，在一些涉及公民权利的案件中，最高法院通过违宪审查，确立了一系列重要的宪法原则，如言论自由、宗教信仰自由、平等保护等。
另一方面，美国的违宪审查制度也引发了一些争议和问题。
首先是关于司法权过度扩张的担忧。
由于最高法院拥有最终的违宪审查权，一些人认为这可能导致司法部门权力过大，对立法和行政部门的正常运作产生不当干预。
其次，违宪审查的标准和程序也存在一定的不确定性。
不同的法官对于宪法的理解和解释可能存在差异，这就导致了在某些案件中的判决结果存在争议。
此外，美国的违宪审查制度在一定程度上也反映了政治和社会的分歧。
一些重大的宪法案件往往涉及到社会热点问题，如堕胎权、同性婚姻等。
最高法院的判决不仅是对法律的解释，也在一定程度上影响了社会的发展方向和公众的价值观念。
美国宪法史上的重大事件——Roe V.Wade(罗伊诉韦德案)
美国宪法史上的重大事件——Roe V.Wade（罗伊诉韦德案）（Roe V.Wade,410 U.S.113,1973）In 1969,a 25-year-old pregnant single woman, Norma McCorvey under the pseudonym（'(p)sju:dənim n. 匿名,）"Jane Roe",brought a class action challenging the constitutionality of the Texas（'teksəs）criminal abortion laws, which proscribe procuring or attempting an abortion except on medical advice for the purpose of saving the mother's life.Ms McCorvey first filed the case in 1969. She was pregnant with her third child and claim ed that she had been raped. But the case was rejected and she was forced to give birth.However, in 1973 her appeal made it to the US Supreme Court where she was represented by Sarah Weddington, a Dallas attorney.State criminal abortion laws, like those involved here, t hat except from criminality only a life-saving procedure on the mother's behalf without regard to the stage of her pregnancy and other interests involved violate the Due Process Clause of the Fourteenth Am endment, which protects against state action the right to privacy, including a wom an's qualified right to term inate her pregnancy. Though the State cannot override （不顾，无视）that right, it has legitim ate interests in protecting both the pregnant wom an's health and the potentiality of human life, each of which interests grows and reaches a "com pelling" point at various stages of the wom an's approach to term.ConclusionThe court issued its decision on January 22, 1973, with a 7-to-2 majority vote in favor of McCorvey. Burger and Douglas' concurring opinion and White's dissenting opinion were issued separately, in the companion case of Doe v. Bolton.By a vote of seven to two, the court justices ruled that governments lacked the power to prohibit abortions.The court's judgement was based on the decision that a wom an's right to term inate her pregnancy cam e under the freedom of personal choice in fam ily matters as protected by the 14th Am endment of the US Constitution.The decision gave a wom an total autonom y over the pregnancy during the first trimester and defined different levels of state interest for the second and third trim esters. As a result, the laws of 46 states were affected by the Court's ruling.ReasonBrief summaryThe opinion of the Roe Court, written by Justice Harry Blackmun, declined to adopt the district court's Ninth Amendment rationale, and instead asserted that the "right of privacy, whether it be founded in the Fourteenth Amendment's concept of personal liberty and restrictions uponstate action, as we feel it is, or, as the District Court determined, in the Ninth Amendment's reservation of rights to the people, is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy. Douglas, in his concurring opinion from the companion case Doe v. Bolton, stated more emphatically that, "The Ninth Amendment obviously does not create federally enforceable rights." Thus, the Roe majority rested its opinion squarely on the Constitution's due process clause.the Court explained that the trimester of pregnancy is relevant to the weight of the factors in this balancing test. Thus, during the first trimester, the state cannot restrict a woman's right to an abortion in any way; during the second trimester, the state may only regulate the abortion procedure "in ways that are reasonably related to maternal health"; during the third trimester, the state can choose to restrict or proscribe abortion as it sees fit when the fetus is viable ("except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the mother").summarizes the Court's legal conclusions, explaining that a T exas-style criminal statute was unconstitutional, and recapitulating the permissible extent of state regulation in each of the three Constitutionally relevant time periods of pregnancy (i.e. divided by "approximately the end of the first trimester" and "the stage subsequent to viability").DissentsFrom this historical record, Rehnquist concluded that, "There apparently was no question concerning the validity of this provision or of any of the other state statutes when the Fourteenth Amendment was adopted." Therefore, in his view, "the drafters did not intend to have the Fourteenth Amendment withdraw from the States the power to legislate with respect to this matter."Trimester systemThe case created the "trimester" system that:∙gives American women an absolute right to an abortion in the first three months of pregnancy∙allows some government regulation in the second trimester of pregnancy∙declares that states may restrict or ban abortions in the last trimester as the foetus nears the point where it could liveoutside the womb; in this trimester a woman can obtain anabortion despite any legal ban only if doctors certify it isnecessary to save her life or health.【1】事件概要1969年，一位化名为杰内•罗伊的妇女和其他人一起向德克萨斯州限制堕胎的法令提出了挑战。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国作为一个法治国家，其宪法在国家治理中具有至高无上的地位。
而违宪审查制度则是保障宪法权威性和稳定性的重要机制。
这一制度的存在，对于维护美国的法治秩序、保障公民权利以及平衡国家权力结构发挥着至关重要的作用。
美国的违宪审查制度有着深厚的理论基础。
首先，权力制衡理论是其核心理论之一。
美国的政治体制设计旨在实现不同权力部门之间的相互制衡，以防止任何一个部门滥用权力。
违宪审查制度赋予了司法部门审查立法和行政行为是否合宪的权力，从而形成了对立法权和行政权的有效制约。
其次，自然法理论也为违宪审查制度提供了支持。
自然法理论认为存在一种超越人类制定法的更高的正义和理性准则。
宪法被视为这种更高准则的体现，而违宪审查则是确保法律符合这种更高正义的手段。
再者，宪法至上理论强调宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。
任何其他法律、法规和行为都不得与之相抵触。
违宪审查制度正是为了维护宪法的至上性而设立的。
在实践方面，美国的违宪审查制度经历了一个逐步发展和完善的过程。
1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”被视为美国违宪审查制度确立的标志性案件。
在该案中，首席大法官马歇尔通过巧妙的法律推理，确立了联邦法院的违宪审查权。
美国的违宪审查模式是司法审查模式，即由普通法院通过具体案件来审查法律、法规和行政行为是否违宪。
这种模式的优点在于能够在具体的案件情境中对宪法问题进行审查，使审查结果更具针对性和实际操作性。
然而，美国的违宪审查制度在实践中也面临一些争议和挑战。
一方面，关于司法部门的权力是否过大存在争议。
一些人认为，司法部门通过违宪审查权对立法和行政部门的行为进行评判，可能会超越其应有的权力范围，导致所谓的“司法能动主义”。
另一方面，违宪审查的标准和程序也存在一定的不确定性。
不同的法官对于宪法的理解和解释可能存在差异，这可能导致审查结果的不一致性和不可预测性。
此外，违宪审查制度在应对社会变革和新兴问题时，有时可能显得滞后或无法及时有效地解决问题。
论美国宪法中的“反多数难题(14)
论美国宪法中的“反多数难题(14)然而，几个世纪过去，立宪者的真实意图已经封存于大量制宪文件和著述当中。
法官们即使谨执“原旨主义”，在揣摩立宪者原意的同时也难免会或多或少将主观意志加入。
也正是因为这个原因，美国宪法的条文和修正案都被注入了大量新内容，成为美国宪法变迁的特有形式。
1980年，伊利教授在《民主与不信任——关于司法审查的理论》[86]一书中，指出了在“解释主义”和“非解释主义”所主张的两条宪法解释的分岔道路面前面临的两难。
因为“解释主义”主张完全忠实于立宪者的意图，现实中不可能实现；“非解释主义”将法官个人价值作为司法审查的依据，违反基本民主理论。
他于是找到了第三条路，将目光移到了规范立法机构程序的问题上，即将司法审查从对实体价值进行判断改为对程序问题进行判断。
[87]（二）司法伦理司法伦理是体现法律的最基本精神要求的、内化于法官内心的，在审判活动中对法官的具体裁判行为具有指导和规范意义的、约束法官审判活动的行为准则。
或许可以借用马克斯•韦伯的话来对司法伦理做另一种说明：“这里宣扬的绝不单纯是立身处世的手段，而是一种独特的伦理。
违背了这个伦理的规则不被人们认为是愚蠢，而是被看作是渎职。
这才是事情的实质。
”[88]应该说，司法伦理是法律对裁判中的法官提出的其应坚持的并能促成和保证司法审判行为理性化和具有公正性的最基本的要求。
美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪曾分析了司法伦理在司法审查中的重要作用。
[89]“我尊重我的同事Breyer和其他昨天在会上讨论司法独立的尊贵的各位的意见。
今天会议的议题是司法伦理。
事实上这两个问题是纠缠在一块儿的。
因为，如果在事实上和出于公众的理解，司法活动都无法遵守严格的伦理标准的话，司法独立也将荡然无存。
司法独立可以被外部的袭击所击垮，而同样可以确信的是，它也能从内部被侵蚀。
没有别的什么事比法官们违背在致力于法治的任何社会中法官们都谨遵的司法伦理规则，能更快地侵蚀司法的根基。
关于关于司法和政治分界的争辩(一
关于司法和政治分界的争辩(一)方流芳导言(一) 在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院(以下简称：最高法院)1973年的Roe v. Wade案(以下简称：罗伊案或者罗伊判例)那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立。
罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例尽管通过一个对堕胎问题“一刀切”的宪法修正案是毫无希望的。
80年代之后，立法动议从修正法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、禁止据胎儿性别而决定堕胎的“胎儿民权法案”;支持堕胎的一方提出了“妇女健康平等法案”、“自由择法案”和“生育健康保护法案”。
1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”(partial birth)的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。
在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。
反对堕胎是里根竞选纲领“道德多数”的重要组成部分，里根声称：“一个社会抹杀人类生命一部分-胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。
”联邦政府多次作为“法庭之友”(Amicus Curiae)，在涉及公共利益的案件中，与案件判决有利害关系，因而被允许在法庭发表支持一方意见的诉讼参加人)，与州政府一起，要求最高法院推翻罗伊判例。
美国总统历来通过提名联邦法院法官而影响司法，但是，总统提名必须得到参议院多数认可。
罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。
在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。
从罗伊判例之后，到克林顿在93、94年分别任命两名大法官之前，最高法院的力量对比发生了实质变化：支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。
浅谈美国违宪审查制度
浅谈美国违宪审查制度
郝猛
【期刊名称】《理论观察》
【年(卷),期】2016(000)007
【摘要】违宪审查制度,是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为进行合宪性审查,以裁定其是否违宪的法律制度.美国的司法审查制度被誉为世界上最为有效最成功的违宪审查制度之一.相比而言,司法审查的违宪审查模式在我国是没有运行的基础和能力.因为中国在经历了两千多年的封建社会和近一个世纪的半殖民地丰封建社会之后,人民民主在中国人民心中有着不可替代的地位.加之,我国属于大陆法系国家,司法职能虽由法院与检察院行使,但其又受制于立法机关.本文试图从美国违宪审查制度的产生,运作等方面对违宪审查制度做一些探讨,期望通过借鉴美国成熟的制度,对中国违宪审查制度的建设有所裨益.
【总页数】2页(P118-119)
【作者】郝猛
【作者单位】安阳钢铁集团有限责任公司法律事务室,河南安阳45000
【正文语种】中文
【中图分类】D99
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・４０・ 哈尔滨职业技术学院学报 ２０１２年第２期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ一、导言１９７３年１月２２日，美国最高法院宣布了由ＨａｒｒｙＢｌａｃｋｍｕｎ大法官起草的Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的判决书。
一夜之间，除纽约州之外的４９个州限制孕妇堕胎权的法律被判定无效，而由此所引发的争议更是持续了３０余年。
这一案件之所以能够引起如此广泛的关注和长时间的讨论不仅是因为它涉及了保护生命权还是妇女堕胎自由的价值判断，更主要的是它将一个命题摆在了世人面前：司法至上与人民主权是否可以兼容，即大法官们通过在一起宪法权利诉讼中进行的违宪审查使得美国几乎所有州的通过民主程序所制订的法律都受到影响，司法权如此强大是否超出了人民主权所能够容忍的限度。
布莱克法律词典将司法审查定义为ａ ｃｏｕｒｔ＇ｓ ｐｏｗｅｒｔｏ ｒｅｖｉｅｗ ｔｈｅ ａｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｏｔｈｅｒ ｂｒａｎｃｈｅｓ ｏｒ ｌｅｖｅｌｓ ｏｆｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ； ｅｓｐ．， ｔｈｅ ｃｏｕｒｔｓ＇ ｐｏｗｅｒ ｔｏ ｉｎｖａｌｉｄａｔｅ ｌｅｇｉｓｌａ－ｔｉｖｅ ａｎｄ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ａｃｔｉｏｎｓ ａｓ ｂｅｉｎｇ ｕｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ［１］，且词条特别强调了Ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｐｒｏｖｉｄｉｎｇｆｏｒ ｔｈｉｓ ｐｏｗｅｒ［１］。
就笔者个人的理解，违宪审查是司法审查制度中最重要的一环，是少数精英（未经选举产生的大法官）根据宪法，对于民主程序产生（代议制、多数决定原则）的法律的审查，通过判定其是否违宪而确定其效力。
由此可见，违宪审查并不是天然地同民主相一致，那么违宪审查的合理性基础又是什么呢？正如布莱克法律词典中所强调的，司法分支的这［收稿日期］２０１２－０１－０１［作者简介］高舒阳（１９９１－），女，清华大学法学院。
中图分类号：Ｄ７１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—８９７０—（２０１２）０２—００４０—０３种强大权力来源于宪法，即司法机关根据宪法对下位法进行审查。
那么，笔者想提出两个问题：第一，司法机关是如何“根据宪法”的：司法机关应该秉持何种准则来解释宪法，能否避免对宪法的误读与理解的分歧，公正、中立地运用自己的违宪审查权力。
第二，违宪审查是否会造成司法权的膨胀，并对民主构成现时的威胁。
本文将在以下部分结合Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案例，首先讨论原意主义与非原意主义两种宪法解释的方法，思考它们各自利弊；然后从美国的司法实践讨论法官如何进行违宪审查能够尽可能避免司法权膨胀，走出违宪审查制度的困境，体现违宪审查的合理性。
二、原意主义的宪法解释方法倘若我们希望将司法权限制在一定范围内，避免其权力之手伸向立法分支，我们就必须要求法官在进行违宪审查时对宪法本着公正而中立的理解，不能够加入过多主观意志。
这就使笔者最先想到了客观性理论和原意主义的合理性。
在原意主义者看来，违反民主社会多数决策原则的司法审查必须证明其不是基于司法本身的选择，而是根据宪法在制定、批准和修正过程中所反映出来的绝大多数人的意见和主张，否则就不具有任何正当性和合法性［２］。
对于立宪者原初意图的探索能够通过限制司法的能动性从而既避免大法官们对宪法理解的分歧，又能够限制司法权对立法的干涉。
然而制宪者和批准者的最初意图可以代表当今社会大多数人的权利诉求吗？显然，立宪者并不是万能的，他们囿于自身和时宪法解释与司法权膨胀——从Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案看美国违宪审查困境高舒阳（清华大学， 北京 １０００１８４）摘要：本文通过对美国经典宪法案例Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的分析，从宪法解释的角度来考察美国的违宪审查制度。
笔者将从宪法解释的两种方法出发，着重探讨美国违宪审查制度的困境及其合理。
关键词：罗伊诉韦德；宪法解释；原意主义；非原意主义；违宪审查；司法权膨胀・４１・ 哈尔滨职业技术学院学报 ２０１２年第２期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ代的局限在立宪时无法考虑到方方面面。
正如案例中所备受关注的隐私权问题，倘若按照原意主义者的观点法官不能自行其是地创造出宪法中根本不存在的隐私权，那么人们的基本权利的保护就会受到很大的限制，想必这也不是立宪者所期望的。
立宪者之所以没有将隐私权列入应当受保护的基本权利中去，很可能是由于当时的历史条件下，人们并没有给予隐私权如此多的关注，而并非是立宪者对于隐私权保护的否认。
而宪法的修改又是一个较为繁琐的过程，立法者不能及时地将隐私权列入宪法修正案所保护的范围，但社会对于隐私权保护的需求使其重要性不容忽视。
除此之外，人们的价值观念处于不断变化之中，纵使立宪者所确立的观念代表了立宪时大多数人的诉求，我们难以断言这种诉求就是当今社会的普遍价值观念。
在Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的判决书中，Ｈａｒｒｙ Ｂｌａｃｋｍｕｎ大法官将关于堕胎的法律与实践划分为８个阶段。
纵观堕胎权发展的历史，各个阶段人们对堕胎行为的多数意见都不相同。
例如禁止给予“妇女以堕胎补救”的希波克拉誓言并没有在古希腊和古罗马中被广泛接受，但是随着基督教的出现，该誓言成为所有医学上的个人道德准绳的核心［３］。
在Ｈａｒｒｙ Ｂｌａｃｋｍｕｎ大法官所列举的第三阶段普通法体系中，“胎动初期”之前的堕胎也被认为是合法的。
随着时间的流逝，堕胎趋向于被人们完全的禁止，英国法中，堕胎被作为一种罪行；而美国法上，到了Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ的时代，美国除纽约州之外的４９个州都有限制堕胎的法律。
由此可见，固守立宪者的原意是不能完全被社会的主流观点所接受的，法官如果完全遵循原意主义解释宪法，有可能造成对当今的多数人以及民主制度侵犯的危险。
三、关于非原意主义的思考原意主义有上述显而易见的缺陷，在当代美国宪法理论中，非原意主义更占主流。
非原意主义本着自由主义、现实主义的观点赋予了法官更多的能动性，他们不是仅拘泥于宪法文本和对制宪历史的解读，他们在解释宪法时加入了个人的对于宪法的理解并参照了现实社会中的价值取向。
然而，非原意主义也有一些不容忽视的缺陷，在Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的发展上体现得尤为明显。
首先，笔者不禁要问：非原意解释是否会给大法官们过多的自由裁量权，如果允许他们根据自己的研究以及对宪法的理解来解释宪法，是否会引起司法审查的“反多数难题”［４］。
我们不能否认大多数法官的正直、才学和经验，但是事实证明精英们的观点是十分可能对多数意见造成侵犯的。
Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案判决书的起草者Ｈａｒｒｙ Ｂｌａｃｋｍｕｎ大法官甚至一头扎到了医学图书馆中，花好了几个星期，研究堕胎的历史［６］，但是仅凭９位大法官的个人素质和兢兢业业就使４９个州的法律归于无效这本身就是令人质疑的。
再看此案之后关于州支助与州公共设施的使用、知情同意和强制性报告要求、配偶父母同意、父母的通知等判例［３］，它们都或多或少对于妇女堕胎进行了限制。
可见社会多数意见对于堕胎一事也许并没有大法官们的观点那么“前卫而激进”。
如今，Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ的判例在Ｌｅｘｉｓｎｅｘｉｓ数据库中已经用红色圆圈表示，以示其效力受到了巨大的挑战。
从ＳＨＥＰＡＲＤ’Ｓ ＳＵＭＭＡＲＹ中可以看到，此判例迄今为止曾经２次被ｏｖｅｒｒｕｌｅｄ，６次被ｑｕｅｓｔｉｏｎｅｄ，１１次被ｃｒｉｔｉｃｉｚｅｄ，１２２次被ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｅｄ［６］，这都是随后人们对于此判例的反馈。
从这些反馈中可以看出，Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的判决很可能并不符合多数人对于堕胎的真实观点。
那么，倘若大法官们本着现实主义的观点，基于社会中的多数观念而不仅仅是自己的观点来解释宪法，进行违宪审查不就可以避免“反多数难题”了吗？然而这在现实的操作中却存在着一定的困难，大法官的解释真的能够代表社会的多数意见吗？一方面，社会思潮受到一定运动、舆论的影响，这给大法官们探求真实的“多数意见”带来了难题。
正如Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案发生的１９６０－１９７０年代，各种人权运动、女权运动将人们卷入了时代的洪流之中，甚至人们自己都无法找到内心真意，何况大法官们面对着社会上呼声极高的对于女性权利、基本人权的保护的诉求，他们如何能聆听到人们心底最最真诚的声音？另一方面，在今日社会主流观念的快速变化的情形下，倘若大法官们本着现实主义的观点，根据主流价值取向进行违宪审查，则会有给法律带来丧失稳定性的危险。
现今社会，随着科技的发展，信息与思想的传播十分迅速，与从前相比，人们更加易于接收到及时的、新的信息，并且很多人倾向于缺少选择的接受这些信息，并基于此形成自己的观点，从而社会主流观念应运而生。
然而，信息传播手段的多样、方式之便捷也导致了人们价值取向的急速变化。
以Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的后续发展为例，３０年后，当年的“Ｒｏｅ”已变成了坚定的“生命派”，而被告Ｗａｄｅ却成为了“选择派”的支持者［５］。
当初有着笃定信念的当事人的价值观都发生了巨大的转变，那么很难想象社会思潮在近４０年的时间中发生了什么翻天覆地的变化。
那么如果法官根据人们当时的多数意见来解释宪法并进行违宪审查，法律与判例就会随着社会思潮的变化而发生剧烈波动。
从而法律将会失去稳定性，缺少了最基本的稳定性，法律的权威如何体现？经过上诉讨论，似乎，违宪审查就此步入困境，无论是原意主义还是非原意主义都可能造成司法权的・４２・ 哈尔滨职业技术学院学报 ２０１２年第２期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ膨胀，威胁民主制度，不能很好的解释违宪审查的合理性。
四、如何走出违宪审查之困境从上文对于原意解释和非原意解释的分析看来，美国的违宪审查似乎将步入司法至上与人民主权相背离的困境。
那么这种困境究竟是否真实存在，违宪审查是否可以和民主、宪政体制相容？从马歇尔大法官起，违宪审查的制度刚刚确立，法院的审查权就屡次受到质疑。
但是，即便如此，司法审查还是有广泛的民众支持，从一般意义上对最高法院独立性或管辖权的攻击都无一例外地失败了［７］。
可见虽然违宪审查制度在理论上和实践中均存在着一定侵犯多数决策的可能性，并受到批评与质疑，但是它至今为止依旧存在，并被认为是美国民主法治上最大的创新而被各国研究借鉴就是其合理性最好的证明。
从实践方面来看，大多数大法官对宪法的解释不会如上文中那样截然不同地分为两种方式，即使是采非原意主义的法官在进行违宪审查时也会思考并在一定程度上遵循立法者原意的；反之亦然。
如Ｈａｒｒｙ大法官关于堕胎权历史的考察就是为了还原限制堕胎权的立法之的真实意图，从而判断其手段是否有助于立法意图的实现，也就是说他的解释是否借鉴了原意主义的精神。