华政国际私法课件第1317章

第十三章 涉外合同 之债的法律适用
第一节 合同准据法的 基本问题
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一、关于合同准据法的概念
➢ 关于Proper Law of Contract
目前有多种译法，如“合同适当法”、“合同 准据法”、“合同自体法”等。
指合同当事人合意选择的法律，或者在合同当 事人未选择法律时与合同有最密切联系的法律。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一 国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当 视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适 用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的 法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人 履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与 合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的 准据法。
可见其中隐含着确定合同准据法的方法。
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二、有关合同准据法的理论
➢ 整体论和分割论
整体论：将有关合同的所有法律问题交由一个 准据法解决。
分割论：对合同的法律问题进行适当分割，不 同方面的问题确定不同的准据法。
➢ 主观论和客观论
主观论：依当事人的意思确定法律适用。 客观论：依客观连接因素确定法律适用。
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第二节 合同准据法的原则
一、意思自治原则
➢ 意思自治原则的意义
合同既然是当事人为设定双方权利义务所达成
的协议，当事人也应有权约定其所适用的法律，
使之排除不确定因素的影响，实现合同的目标。
采用意思自治原则有利于法律适用的确定性，
维持交易的稳定性，也有利于纠纷得到迅速解
决。
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➢意思自治的方式
明示选择和默示选择
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（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果 合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规 定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住 所地法。
（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同， 适用加工承揽人住所地法。
（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所 在地法。
➢ 实践分析方法：量和质的综合分析方法。 ➢ 渊源和评价：
渊源于法律关系本座说。 在合同准据法的确定上，作为意思自治原则的补充。 是一种灵活选择法律的方法，却由于法官拥有较大自
由裁量权，容易产生法律适用的随意性。
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➢特征履行方法
产生于大陆法系国家，用以在一定程度上限定法官在 运用最密切联系原则时的自由裁量权。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企 业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘 探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法 律。
➢ 《海商法》、《民用航空法》规定类似
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二、最高人民法院的司法解释
➢ 2007年8月8日起施行
➢ 内容如下：
第一条：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有 关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
特征履行方法不宜绝对化，其目标是最密切联系。
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第三节 合同能力和形式的 法律适用
一、关于合同当事人的能力
➢ 整体论情形下：
适用合同准据法。
➢ 分割论ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ形下：
适用属人法或行为地法（选择适用）。
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二、关于合同的形式
➢ 整体论情形下：
适用合同准据法。
➢ 分割论情形下：
适用合同缔结地法。 适用合同履行地法。
➢ 意思自治的时间
签订合同时选择 庭审之前的任何时间选择
➢ 合意选择的法律
只能选择实体法
➢ 其他限制
客观联系要求、善意要求和不得抵触法院地强行法要 求
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二、最密切联系原则
➢ 基本含义：通过对合同各方面因素的综合分
析，确定某一国家或地区与合同有最密切联系， 并以该国家或地区的法律作为准据法。
通过对合同本质特征的分析，认为在合同的双方当事 人的履行中，非金钱履行一方当事人的履行反映合同 的特征，该方当事人的履行属合同的特征性履行，该 方当事人的住所或营业所属特征履行地。一般情况下， 特征履行地就是合同的最密切联系地。
特征履行方法使合同最密切联系原则的运用更富稳定 性，符合统一适用法律的理念。
43条：劳动合同，适用劳动者工作地法律； 难以确定劳动者工作地的，适用用人单位 主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务 派出地法律。
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➢《民法通则》和《合同法》
145条和126条：涉外合同的当事人可以选择处 理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的 除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与 合同有最密切联系的法律。
第二条：本规定所称合同争议包括合同的订立、合同 的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终 止以及违约责任等争议。
第三条：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的 法律，应当以明示的方式进行。
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第四条：当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致， 选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法 院应当准许。
（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （6）动产质押合同，适用质权人住所地法。
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（7）借款合同，适用贷款人住所地法。 （8）保险合同，适用保险人住所地法。 （9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 （11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 （12）保证合同，适用保证人住所地法。 （13）委托合同，适用受托人住所地法。 （14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券 发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
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第四节 中国确定
合同准据法的制度
一、主要立法的内容
➢ 《法律适用法》
41条：当事人可以协议选择合同适用的法 律。当事人没有选择的，适用履行义务最 能体现该合同特征的一方当事人经常居所 地法律或者其他与该合同有最密切联系的 法律。
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42条：消费者合同，适用消费者经常居所 地法律；消费者选择适用商品、服务提供 地法律或者经营者在消费者经常居所地没 有从事相关经营活动的，适用商品、服务 提供地法律。
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三、合同准据法确定的历史沿革
第一阶段：以缔约地法或履行地法作为合同准 据法。自法则区别说产生至19世纪中期，以客 观论作为代表理论。
第二阶段：以合同当事人自主选择的法律作为 准据法。产生于16世纪，盛行于19世纪以后， 以主观论作为代表理论。
第三阶段：合同自体法阶段。形成于20世纪， 强调意思自治和最密切联系的结合。