法学方法论

一、一个不得不面对的事实
• • • • 1. 事实 2. 结论 3. 原因 4. 危害
1. 事实
2003年以前五年全国的刑事案件 年以前五年全国的刑事案件 • 全国刑事案件：360万，涉嫌犯罪率0.25 % • 国家工作人员：20万，涉罪率0.5% • 司法工作人员：2.5万，涉罪率1.25%
（资料来源：2003年最高检报告）
4. 危害
将法视为少数人强加给普通民众的意志 必然将法律推向人民的对立面 必然导致专制、人治
二、传统法学理论的根本缺陷
• 传统法学理论的根本缺陷：“恶法亦法” 传统法学理论的根本缺陷： 恶法亦法” • 评价：反科学 、反历史、反人民、反人性 评价： 反历史、反人民、 • 实质：将法视为少数人的意志 实质： • 基础：四大神话 基础： • 后果：必然导致专制；必然导致与人民的对立 后果：必然导致专制；
1. “恶法亦法”：传统法学的根本缺 恶法亦法” 恶法亦法 陷
• 1）至今为止的法学理论归根结底都是主张 “恶法亦法”的理论
• 事实：合情合理不合“法”要依“法”办 事实：合情合理不合“ 要依“
• 2）实证法学派
• 法律 = 国家制定的规则；国家意志的反映；只能服从的命 国家制定的规则；国家意志的反映； 令，没有理可讲
• 只有不懂法的人，没有不讲理的法
• 所谓不合理的“法”，都是将法律视为相互分离的规定，没有对法律 的规定进行系统理解的结果 • 例：高利贷不能定罪?
• 1. 单纯强调“鼓励一部分人先富起来”和“依 单纯强调“鼓励一部分人先富起来” 法治国” 法治国”，必然造成金钱和权力成为主导性的 社会价值目标 • 2. 我国对经济建设和治国之路的探索
• 1）经济：让更多的人分享改革的成果 ）经济： • 2）观念：诚信 — 以人为本 ）观念： • 3）政治：“依德治国与依法治国相结合” — “三 ）政治： 个代表” — “广大人民群众…….根本标准” — “中华人民共和国一切权力属于人民”
法学方法论
陈忠林
第一讲
• • • 为什么要了解方法论 什么是方法论 最基本的方法
概说
引子
• 世界观即方法论
• 菩提本非树，明镜亦非台， • 本来无一物，何处(染)惹尘埃？
• 苏轼：《庐山》 苏轼： • 张文显：法理学是法学的一般理论、基础理论和 张文显：
方法论” （《法理学》高教03年版）
一、什么是方法论
• 3. 应注意的问题
（三）实事求是
• • • 1. 实质 循名求实与格物致知的统一 2. 原义 = 格物致知 3. 新意 = 实践是检验真理的标准
第二讲 常理与法理
• 一个不得不面对的事实 • 传统法学在根本上都是反科学 、反历史、 反人民、反人性的理论 • “常识、常理、常情”是现代法治的基础
• 3）为什么“常识、常理、常情”是现代法治的政治基础 ）为什么“常识、常理、常情”是现代法治的政治基础?
只有“ 理与民相同”，才可能“心与民相通”；只有“心与民相通”，才可 能“情为民所系，权为民所用，利为民所谋” ”
2. 常识、常理、常情是现代法治的 常识、常理、 本质要求
• 1）普通人可能懂法：传统法学的基础 • 2）普通人不可能先学法再按法律的具体要 求行为 • 3）人们在日常生活中只能以常识、常理、 常情作为指导行为的基本规则 • 4）常识、常理、常情是人民意志最基本的 反映，人民利益最基本的要求 • 5）只有不违背常识、常理、常情的法，才 可能人民的法
（二）常识、常理、常情是现代法治的 常识、常理、常情是现代法治的政治基础 常识、常理、 常识、常理、常情是现代法治的本质要求 常识、常理、 常识、常理、常情是现代法治价值的保证 常识、常理、 常识、常理、常情是现代法治功能的前提 常识、常理、 常识、常理、常情是现代法治统一的要求
– – – – 缺陷： 缺陷： 没有说明方法的实质和构成要素 没有提供选择方法的总的标准 没有提供判断方法好坏的标准
2．自己的看法 ．
• 1）定义 ） • 方法论是关于人们应该如何行为的知识（体系）。 方法论是关于人们应该如何行为的知识（体系） • 2）释义 （1）论 = 对某个问题的说明（xx论）， 或系统地说明某个问题（论xx） 弥纶群言,而研一理者也。 ——《文心雕龙•论说》 （2）方法 =是人们根据自己的需要、能力和行 为对象所选择的行为方式
3．方法的实质 ．
• • • • 主体所选择的满足自己需要的方式 主体实现自己目的的手段 主体利用客观条件来满足需要的方式 特定主体的需要、能力与满足需要的手段 和对象的有机结合。
4．方法的要素 ．
• • • • • 特定的主体 主体特定的需要（主体的动机、目的） 特定主体的能力 主体可能利用的客观条件 可能满足主体需要的对象
三、如何克服传统法学根本缺陷？ 如何克服传统法学根本缺陷？
——常识、常理、常情：现代法治的基础与基础 常识、常理、常情： 常识
• “讲法必须讲理”是中国改革开放以来法治建设的 讲法必须讲理” 讲法必须讲理 基本经验 • “讲法必须讲理”是现代法治理念的基本要求 讲法必须讲理”
讲法必须讲理” （一） “讲法必须讲理”：我国改革开 放以来法治建设的基本经验
• “横看成岭侧成峰，远近高低各不同”
•
•
主观原因： 主观原因：个人观点、立场、利益的限制
经典之所以是经典，就是因为每读一遍都有新的体会 例1. 同一部《红楼梦》，却有“情”、“淫”、“为官之道”、“阶 级斗争” • 等不同的解读 例2. 同一个贝卡利亚，却可被解读为实证法学派和自然法学派的代表
小结
• 3）自然法学派
• 法律 自然法学家发现的规律，国家必须服从，其他公民 法律= 自然法学家发现的规律，国家必须服从， 也必须服从，要讲只能讲先知先觉者发现的绝对真理， 也必须服从，要讲只能讲先知先觉者发现的绝对真理，没 有其他理可讲
2. 传统法学的反科学性
—— 传统法学的基础：“四大神话”
1）神话一：立法无错 ）神话一：
• 由于立法不可能无错，不可能存在具体的立法原 意，执法、司法者也不可能完全准确地理解立法 原意。如果坚持“讲法不讲理”，法律在实际上 只可能成为掌握立法权、执法权、司法权的人所 理解的法，在执法、司法活动中，将“法律里面 的事”，变为“有权人的事”：“有权人说 ‘是’，不是也是；有权人说‘不是’，是也不 是”。 • “不是因为我是正确的，我才是终审；而是由于 我是终审，我才是正确的”（卡多佐）
常识、常理、 常识、常理、常情是维护现代法治 统一的根本条件
• 现代法治是由基本道理– 宪法– 总则– 原则–具体规定组成，协调、统 一的体系
• 任何法律规范的内容都必须在系统、全面地理解 相关规定的情况下，才可能正确把握 • 只有不讲理的人，没有不讲理的法
• 恶“法”是用错误的法律理论错误理解法律的结果 • 以的社会主义法律体系中没有不合理的法存在的余地
• 1. 实质 • 检验已知知识的基本方法 • 2. 释义． 释义．
• • • • • • • 1) 名 = 事物的名称、概念、定义 事物的名称、概念、 2) 实 = 实际、事实 3) 求 = (用逻辑和事实) 验证 1）概念本身是否正确 （基本概念不清楚的知识，不是科学的知识） 2）推理是否以正确的概念为基础 3）推理的过程是否符合逻辑 4）推理的结论是否符合实际，是否与基本概念相矛盾。
2. 结论
• 1）法懂得越多的人，犯罪率越高 • 2）懂法可以减少犯罪的是一个神话 • 3）与其它院校相比，法学院校更像培养犯 罪人的大学校
3.原因
• 1）社会原因 ） • 政治、经济、文化制度的不完善 • 2）法学原因 ） • “‘讲法’不讲理”，“恶法亦法” • 3）二者关系 ） （1）前者滋生后者 （2）后者保护前者
5．方法的种类 ．
• 1）解决实际问题的方法 • 2）解决理论问题的方法 • 3）两者的异同
前者主要是经验判断的结果；要求立见成效；不能见 成效，逻辑再清楚，也还只是理论，而不解决实际问题的 方法。 • 后者主要是逻辑推理的结果；要求逻辑清楚。逻辑不 清楚，再有成效，也还是经验，而不是解决理论问题的方 法。 •
二、最基本的方法
•
（一） 格物致知 （二） 循名求实 （三） 实事求是
• •
（一） 格物致知
实质：获得新知识的基本方法 1．物 = 尚未认识的新事物 2．格 = 运用现有的知识对新事物进行判断， 将新事物放在现有的知识体系（格）中 3．格物致知 = 运用现有的知识来认识、界定 （格） 新事物。
（二） 循名求实
3. 常识、常理、常情”: 实现现代法 常识、常理、常情” 治价值的基本保证
• 1）公平、正义：法律的永恒价值 • 2）“公平”是公认为的“平”，使按公认为是正 确的标准来衡量的结果 • 3) “正义”是不偏向一边，同样是从全社会共同的 利益的角度，以全社会普遍认同的标准来衡量的 结果 • 4）常识、常理、常情是衡量、判断“公平、正义” 最基本的标准
3. 为什么说传统法学是反历史、反 人民的？
• 1）中国古代：“国之将亡，必多制” ）中国古代： • 2）欧洲近代：近代资产阶级国家作为“人民的国家”一 ）欧洲近代： 次次被人民所推翻的历史 • 3）改革开放 ）改革开放：到2003年为止，我国法治建设进程与目标 的悖离 • （1）司法人员越来越多，业务素质越来越高，司法人员 犯罪率也越来越高 • （2）刑事法治越来越严密，对刑事犯罪越打越严，严重 的刑事犯罪越来越多 • （3）反腐倡廉措施越来越严，腐败的风气越来越深入到 社会的各个领域
• （1）支持“立法无错”的根据 ）支持“立法无错”
• • • • • • • 实证法学派=君权神授-统治阶级意志-人民意志； 实证法学派 自然法学派=自然规律、普适的绝对理性 自然法学派
• （2）为什么是神话 ）
原因: 原因 “法有限，而情无穷”； 立法者总是少数人，其认识必然不可能完全反映其阶级意志、利益； 立法者是人不是神，立法者犯错是必然，不犯错是偶然； 法律的适用对象主要是将来的事实，任何人都不可能完全准确地预见 将来可能发生的情况 • 证明： 证明： • 历史的证明 • 事实的证明
• • • • 定义 方法的实质 方法的构成要素 方法的种类
1. 现有的定义
1）哲学的一个分支 关于认识世界、改造世 哲学的一个分支 关于认识世界、 界根本方法的学说（现代汉语词典） 界根本方法的学说（现代汉语词典）
-- 哲学基本问题 ：人、行为、方法
2）某一门具体学科采用的研究方法、方式的 ）某一门具体学科采用的研究方法、 综合
2) 神话二：存在具体的立法原意 神话二：
（1）产生原因： 法律的表现形式是文字 任何文本都可能作多种解释 （2）神话：不可能有具体的立法原意(用立 法事实;任意条文证明）
• • • •
3) 神话 立法原意可以准确把握 神话3:
• （1）为什么要编这个神话？ ）为什么要编这个神话？ • 立法原意，即使存在，如果不能准确理解，人们同样不可 能知道法律的具体内容 • （2）为什么是个神话？ ）为什么是个神话？ • 认识规律：任何事物都不可能完全把握 认识规律： • 客观原因 客观原因：认识能力与客观条件的限制
4. 常识、常理、常情是现代法治发 常识、常理、 挥功能的基本前提
• 1）“定分止争”：法的基本功能 • 2）只有讲理才可能解决社会冲突
• 只有以理释法，才可能得到冲突双方的认同 • 只要以理释法，不服判的人不能得到社会同情，就不可能 激化社会矛盾 • 只要我们在法律的执行、适用过程中，做到“让无权无势 的人有理走遍天下”，“让有权有势的无理寸步难行”， 我们的法律才可能真正起到促进社会和谐的作用，才可能 真正树立法律的权威 • 例1. 修路案；例2. 刘涌案和宝马案
1. 现代法治的政治基础
• 1）法律与政治的关系 ）
法律应是最能获得民众认同的政治规则
• 2）什么是常识、常理、常情？ ）什么是常识、常理、常情？
定义： 定义：为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误 的基本经验、基本道理、基本感情 理解： 理解： “常”的基本含义 （1）“普遍认同（common）” (2) “基本（general）” （3) “长期认同（permanent）”