浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

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浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

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∙通过对《证券法》与《刑法》的比较研究，指出《证券法》对《刑法》的补充和发展。《证券法》对三个证券犯罪增加了

犯罪的客观方面，对二个证券犯罪扩大了犯罪的主体范围，并

提出了三个新的证券犯罪概念。作者在此基础上论述了关于证

券犯罪的立法完善的问题。

「关键词」证券法刑法证券犯罪补充与发展

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布在前，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）颁布在后。

《刑法》对于证券犯罪的规定的确存在一些不足之处。从内容

上来审视，《证券法》对《刑法》有关证券犯罪部分作了补充

和发展。

一、《证券法》对三个罪增加了犯罪的客观方面

根据《证券法》对“擅自设立金融机构罪”、“擅自发行

股票、公司、企业债券罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”的表述，说明《证券法》对这三个罪增加了犯罪的客观方面。

与《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”相对应，《证券法》第178条、第179条规定的“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”，构成犯罪的，只能依照《刑法》第174条第1款的规定，认定为“擅自设立金融机构罪”。对此，刑法理论界和实务界均持此说。〔1〕但是，对于“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务”的行为，在《刑法》中并没有明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自设立金融机构罪”的客观方面。这是因为，上述两种行为实质上都属于“未经国家有关主管部门批准”而“擅自设立金融机构”的行为。同时，《刑法》第174条第1款规定的是“未经中国人民银行批准”，而证券机构设立的批准权已经移交中国证券监督管理委员会。这样，已经中国证券监督管理委员会批准而设立，但是“未经中国人民银行批准”，如仍然适用《刑法》的规定仍构成犯罪，这于法理不符。对于上述问题，全国人民代表大会常务委员会1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条已以吸收了《证券法》第117条的规定，即“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经

国务院证券监督管理机构审查批准，不得经营证券业务。”这样就解决了《证券法》与《刑法》之间的冲突。

与《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”相对应，《证券法》第175条、第176条规定的“未经法定机关核准或者审批，擅自发行证券的”、“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券”而构成犯罪的，通说认为只能依照《刑法》第179条的规定，认定为“擅自发行股票、公司企业债券罪”。〔2〕但是对于“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的”的行为，在《刑法》中未明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的客观方面。这是因为，证券公司承销或者代理买卖业务是证券公司的基本业务。其承销或者代理买卖的必须是经过核准或者审批发行的证券。这就要求证券公司必须对其所承销或者代理买卖的证券进行审查。只有经过审查核实才能予以承销或者代理买卖，这是其法定义务。如果其承销或者代理买卖了未经核准或者审批的证券就可以推定其明知，应当按“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的共犯论处。

与《刑法》第180条规定的“内幕交易、泄露内幕信息罪”相对应，《证券法》第183条规定的违规行为构成犯罪的，只

能依照《刑法》第180条的规定，认定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。与《刑法》第180条相比较，《证券法》在内容上增加了“建议他人买入该证券的”行为。对此种行为，证券法理论界均未将其作为犯罪行为来认定。〔3〕其主要理由就是这种行为在《刑法》上没有明确规定为犯罪。这种“建议他人买入该证券的”行为从表面上看，不需要一定泄露了“内幕信息”，即行为人不一定将内幕信息告诉了“他人”。但是由于行为人的特殊身份，在其得知内幕信息后建议“他人”买入该证券，这个被建议的“他人”就会据此作出判断，进行买卖证券，就可能扰乱证券交易秩序，从实质上来看还是泄露了“内幕信息”。这种“建议他人买入该证券的”行为完全可以构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”。因此，笔者认为，这是《证券法》扩大了“内幕交易、泄露内幕信息罪”的客观方面。但是，这种“建议他人买入该证券的”行为构成犯罪的，笔者认为应当有以下几个构成要件：①犯罪主体为特殊主体，即为证券交易内幕信息的知情人或者是非法获取证券交易内幕信息的人员或者单位；②行为人主观上有犯罪的故意，即有让他人从中牟取利益或者得以避免损失的目的；③行为人在客观上实施了涉及证券发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息尚没有公开前建议他人买卖该证券的行为；④情节严重的。

二、《证券法》对两个罪扩大了犯罪主体的范围

《证券法》对“诱骗他人买卖证券罪”、“滥用管理公司、证券职权罪”的叙述，表明《证券法》对这两个罪扩大了犯罪主体的范围。

与《刑法》第182条第2款规定的“诱骗他人买卖证券罪”相对应，《证券法》第181条规定的“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员、证券业协会或者证券监督管理机构的工作人员，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些人员“故意提供虚假资料，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的”行为只能按“诱骗他人买卖证券罪”论处。但是《刑法》第182条第2款规定的犯罪主体没有包括“证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员”及其上述两个机构。这说明《证券法》扩大了“诱骗他人买卖证券罪”犯罪主体的范围。即证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员也可能成为“诱骗他人买卖证券罪”的犯罪主体。可见，《证券法》规定的“诱骗他人买卖证券罪”犯罪主体的范围比《刑法》规定的“诱骗他人买卖证券罪”犯罪主体的范围要宽。要理解这一点必须从上述这两个机构及其从业人员的性质、义务、职责去考察。证券登记结算机构负责证券交易集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人，履行《证券法》第148条规定的7项职能与义