对合同约定“审计结果作为竣工结算依据”的有效性探讨
建设工程合同结算以审计为准的裁判规则及应对建议
建设工程合同结算以审计为准的裁判规则及应对建议建纬深圳律所建纬律师2001年《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》就已经明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。
建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。
只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。
根据该答复意见，工程结算价款需以政府审计结论为准的，应该在工程合同中明确约定，否则，根据意思自治原则，应该以合同约定方式确定的结算价款为准。
但是，司法实践中关于以政府审定价为结算依据的合同争议仍时有发生，本文拟结合具体案例对相关争议产生的原因进行剖析，以期为各工程参建单位防范相应法律风险提供借鉴。
关联法条《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》河南省高级人民法院：你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。
经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。
建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。
只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。
除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。
合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。
“以审计结果作为工程竣工结算依据”效力的探究
“以审计结果作为工程竣工结算依据”效力的探究内容提要：笔者在办理有关建设工程合同纠纷的案件中，发现政府投资的建设工程项目中，建设单位与施工单位因“以审计结论作为工程竣工结算依据”而产生纠纷的案件不在少数。
下面笔者将围绕这一问题，从立法和司法角度分析竣工结算审计条款的效力，并结合法律法规和司法实践中的案例，针对约定“以审计结论作为结算依据”背景下，在竣工结算过程中容易产生的争议点和应对进行探讨，以期为相关主体在建设工程项目中防范和化解法律风险提供借鉴和参考。
关键词：工程结算审计结果一、地方性法规中能否强制规定“以行政审计结果作为竣工结算的依据”？随着我国经济建设的持续发展和供给侧改革的不断深入，国家财政投资建设的工程逐年增多，为保证财政支出能够真正被合理有效地利用，发挥审计对政府投资建设工程领域的监督作用就显得尤为重要。
为进一步促进建设工程领域财政资金的合理使用，2010年的《审计法实施条例》第二十条规定以政府投资为主的建设项目，需要进行项目竣工决算审计，此规定同时引起了各地的立法部门关注。
笔者通过梳理和统计中国建筑业协会的早年报道和有关资料，发现截止到2016年，先后有北京、上海、江西等十多个省份的地方人大常委会，以立法的方式出台了地方性审计条例或审计监督条例，其中就有关于政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”的规定。
例如，《北京市审计条例》第 23条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据”。
上述条例的实施本身是为了节约财政资金和遏制建设工程领域的腐败，从而发挥审计在国家监督体系中的重要作用，但也同时引起了实务界和理论界颇多的关注和争论。
主要争论的重点在于，该规定是否存在违反上位法的现象，是否造成了对施工方权利的限制，是否有违双方当事人缔约合同意思表示自由的原则。
工程竣工结算审计方法的探讨
工程竣工结算审计方法的探讨【摘要】工程竣工结算审计是工程管理中非常重要的一环，正确的审计方法能够确保工程结算的准确性和合理性。
本文首先讨论了竣工结算审计的必要性，指出了审计在工程管理中的重要作用，随后探讨了竣工结算审计方法的选择，包括定性与定量方法的优缺点。
在重点部分，文章详细介绍了竣工结算审计中需要关注的关键问题，如材料价格浮动、工程量变更等。
然后针对审计过程中可能遇到的问题进行了分析和总结，并提出了一些建议，如建立健全的审计制度、加强对项目负责人的监督等。
结论部分对工程竣工结算审计的方法进行了深入探讨，并强调了审计对工程管理的重要意义，希望能为相关领域提供一定的借鉴和参考。
【关键词】工程竣工结算审计、必要性、选择方法、重点、问题、建议、探讨、结论1. 引言1.1 工程竣工结算审计方法的探讨工程竣工结算审计作为工程项目管理中至关重要的一环，在整个项目中起着至关重要的作用。
对于保障工程项目的合法合规、质量可靠及资金安全具有重要意义。
对于工程竣工结算审计方法的探讨显得尤为重要。
在实际工程项目中，竣工结算审计的必要性不言而喻。
通过审计工程项目的施工、质量、文档记录、合同履行等方面，可以及时发现和解决问题，确保工程项目的质量和进度。
竣工结算审计也有助于保护各方的权益，确保合同的履行和资金的正确使用。
在选择竣工结算审计方法时，需要综合考虑项目特点、审计目标、审计实施周期等因素。
常用的审计方法包括文件审计、现场查核、数据比对分析等。
每种方法都有其适用的场景和优势，需根据具体情况进行选择。
在审计过程中，重点应当放在关键节点及关键问题上。
对工程合同的履行情况、质量安全问题、资金管理等进行重点关注，确保审计的全面性和准确性。
在竣工结算审计过程中也会遇到各种问题，如信息不全、数据不准确、利益冲突等。
需要在实施过程中加强沟通、提高审计人员的专业能力，以应对各种挑战。
对工程竣工结算审计方法的探讨具有重要意义。
只有通过不断总结经验、探索改进，才能更好地推动工程项目的顺利进行并保障各方的利益。
由清理纠正“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”所引发的思考
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分析研究与探讨
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各级审计机关在对工程项目开展审计过程中
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参考文献
分析研究与探讨
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建设工程合同约定结算以审计为准
建设工程合同约定结算以审计为准随着我国经济的快速发展，建设工程项目的数量和规模逐年增加，工程建设中的合同管理成为关注的焦点。
在建设工程合同中，结算条款是双方关注的重点之一。
在实际操作中，合同双方常常会在合同中约定以审计部门的审计报告作为结算依据。
那么，这种约定是否合法？如何在实践中确保合同双方的权益？本文将对此进行探讨。
一、合同约定以审计为准的合法性1.法律依据我国《合同法》第60条规定：当事人应当履行合同的约定。
当事人对合同的履行有争议的，应当依照合同约定的办法解决。
合同中约定了以审计部门的审计报告作为结算依据，那么双方应当遵守约定。
《审计法》第2条规定：审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府、企事业单位以及其他组织的财政收支、经济效益进行审计监督。
审计报告是审计机关对审计对象财务状况、经济活动的评价和结论，具有法律效力。
2.合法性分析审计部门作为独立的第三方，对建设工程项目的财务收支、经济效益进行审计监督，其审计报告具有客观性、公正性和权威性。
合同双方约定以审计报告作为结算依据，有利于确保结算的公正、公平，避免因双方主观因素导致的纠纷。
因此，合同约定以审计为准是合法的。
二、合同约定以审计为准的实践操作1.明确约定合同双方应在合同中明确约定以审计部门的审计报告作为结算依据，包括审计部门的选择、审计范围、审计时间等。
明确约定有助于双方在履行合同过程中遵循约定，减少纠纷。
2.积极配合审计工作合同双方应积极配合审计部门的工作，提供真实、完整的财务资料和相关信息，确保审计工作的顺利进行。
审计过程中，双方如有异议，应及时沟通、协商，以达成一致。
3.审计报告的认可与执行审计报告出来后，合同双方应对报告进行认真审查，如有异议，可在法定期限内提出。
双方达成一致后，按照审计报告确定的金额进行结算。
如双方无法达成一致，可依法申请仲裁或诉讼解决。
4.合同双方的权益保护在合同约定以审计为准的情况下，合同双方都应遵守审计报告的结论。
地方法规规定以政府审计结果为工程竣工结算依据的法律效力分析
政府审计结果在司法实践中的应用：在司法实践中，政府审计结果可以作为证据使用，具有法律效力。
政府审计结果与相关法律法规的衔接问题
审计结果与法律法规的关联性 审计结果在法律法规中的地位和作用 审计结果与法律法规衔接的难点和问题 完善法律法规与审计结果衔接的建议和措施
争议解决：地方法规规定了政府审计结果争议的解决机制，包括行政复议、行政诉讼 等途径，以确保审计结果的公正性和合法性。
地方法规的立法依据和立法程序
01 立法依据：国家法律法规和政策文件
02 立法程序：起草、征求意见、审查、表决和公布
政府审计结果法律效力分析
政府审计结果的法律性质和法律效力
政府审计结果的法律性质：政府审计结果是一种行政行为，具有行政法上的效力。 政府审计结果法律效力：政府审计结果具有法律约束力，被审计单位必须遵守和执行审计决定。
完善政府审计结果法律效力 的建议
完善法律法规体系，明确政府审计结果的法律效力
完善法律法规体系，明确政府审计结果的法律效力 建立健全政府审计结果公示制度，提高审计结果的公信力和透明度 加强政府审计结果的执行力度，确保审计结果的落实和整改 建立政府审计结果与行政问责挂钩的机制，强化审计结果对行政行为的约束力
政府审计结果在工 程竣工结算中的法
律效力
地方法规对政府审计结果法 律效力的规定
地方法规的制定和实施情况
制定依据：国家法律法规和政策文件 制定程序：征求意见、起草、审查、公布等环节 实施方式：通过地方各级政府和相关部门执行 实施效果：对政府审计结果法律效力的影响和作用
地方法规对政府审计结果法律效力的具体规定
「以审计结果为竣工结算依据」被全国人大取消!
7近日，建筑行业内关注的“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”问题，全国人大常委会法工委复函明确：应当予以纠正。
什么是“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”？近年来，北京、上海、山东、江西等多个地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”，规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”出发点是为了保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用。
为什么受到业界反对各地出台了以审计结果作为建设工程竣工结算依据规定后，广大施工企业反响强烈，呼吁撤销此规定。
因为：1、损害了自愿、公平、公正的市场交易原则,严重损害了施工企业的合法权益。
2、一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，使施工企业不堪负重，并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。
3、通过地方立法强制性地将第三方做出的审计结果作为平等主体之间签订的民事合同的价款结算依据，实际上是以行政定价代替市场定价。
4、审计机关和被审计单位之间是一种行政监督关系，审计机关并没有对具体交易行为进行定价的权力。
事件结果：应当予以纠正！ 全国人大常委会法工委日前在回复中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。
且法工委已将研究意见印送各省、自治区、直辖市人大常委会。
目前，有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。
用框标注出来以下内容 注 ： 事件经过2013年，中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。
全国人大法工委：审计结果不能作为工程竣工结算依据
全国人大法工委：审计结果不能作为工程竣工结算依据“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”问题，在中国建筑业协会的推动下，有了圆满结果。
全国人大常委会法工委复函明确：应当予以纠正。
多地规定政府项目工程款结算以审计结果为准2015年5月，中国建筑业协会向全国人大常委会法工委寄送了一份《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。
在函中，中国建筑业协会称，近年来，北京、山东等14个省级人大常委会先后出台了地方性审计条例或监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目，以审计结果作为工程竣工结算依据。
如2006年7月1日起施行的《宁夏回族自治区审计监督条例》第24条规定：审计机关审定的建设项目竣工决算审计决定，有关部门应当作为办理竣工验收、工程结算以及固定资产移交的依据。
北京等地的审计条例还要求，承发包双方“应当”把此规定列入合同条款。
如2012年10月1日施行的《北京市审计条例》第23条规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。
江西等地的审计条例则规定，建设单位或者代建单位可以在招标文件中载明或者与承接项目的单位在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。
中国建筑业协会认为，如果通过审计发现确有对工程结算款高估冒算行为，甚至行贿受贿等犯罪行为，完全可以适用民法通则、合同法等民事法律规定中的撤销、无效等有关条款，或按照相关法律移交法院审理。
强制性地将第三方做出的审计结果作为平等主体之间的民事合同双方的最终结算依据，不仅不合理，也没有现行法律的支持。
“长期以来，一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，使施工企业不堪负重，并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。
【工程造价】以审计结论作为工程竣工结算-该如何约定
【工程造价】以审计结论作为工程竣工结算,该如何约定《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中关于审计的效力,明确答复：“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
"那么，我们可不可以反过来理解，如果合同明确约定了以审计结论作为结算依据或者合同约定的不明确，或者由于违反了法律法规强制性规定，导致合同关于结算依据的条款无效的情况下,就可以将审计结论作为判决的依据。
在实践中,凡是涉及政府或军队工程建设的，几乎无一例外地都要接受审计部门的审计。
审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督。
行政审计的依据根据《中华人民共和国合同法》第127条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”审计机关作为审计行政主管部门，有权在自己的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益的违法行为，进行监督处理。
根据《中华人民共和国审计法》第23条、第40条、第45条和《中华人民共和国审计法实施条例》第21条的规定，审计机关对与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支情况进行审计监督。
如果经审计发现与国家建设项目有关的单位有利用合同危害国家利益的行为，审计机关有权依法予以处理、处罚。
审计机关的审计决定一经作出就具有法律效力，被审计单位和有关单位如对审计决定有异议，可以申请行政复议，对复议决定仍不服的，可以向人民法院提起行政诉讼.非经行政复议和行政诉讼程序，不得撤销或者变更审计决定。
军队审计的依据《中华人民共和国审计法》第53条规定：“中国人民解放军审计工作的规定,由中央军事委员会根据本法制定。
g“关于‘将审计结果作为工程竣工结算依据’对策”研讨会会议综述
“关于‘将审计结果作为工程竣工结算依据’对策”研讨会会议综述信息来源：上海市律师协会时间：2012-11-26作者：上海市律师协会建设工程业务研究委员会2012年11月2日，上海律协建设工程业务研究委员会与行政法业务研究委员会针对已出台的《上海审计条例》第十四条，与上海建筑施工行业协会、上海市政公路工程行业协会共同举办了“关于‘将审计结果作为工程竣工结算依据’对策”的研讨会。
律师、会员企业代表共同就该条款给施工企业带来的风险、对建筑市场各方主体、审计部门、建设行政主管部门提出的新要求，以及应对该条款的司法救济途径等问题进行了研讨。
主要研讨成果如下：一、该条款的出台给施工企业带来的风险通过疑问的方式予以概括如下：1、建设单位对列入审计范围的项目应是明知的，若其明知却未在合同中约定则属于违法，违法的过错责任实际应由建设方承担，但施工方对此有无审查义务？当建设单位突破投资概算时，在施工单位有图纸的情况下，审计却不会去认定多余的工程，施工方的损失如何弥补？2、无论是工程审价还是工程审计，其中必然有审价依据，以招投标文件为基础并非必须遵循的依据，那么审计的依据仍不确定，施工单位严格按合同编制结算是否有效？3、从法理上分析，招标文件是要约邀请，其一般不是合同的组成文件，合同只包含投标书和中标通知书，但审计依据里有招标文件，招标文件和合同有矛盾时谁更优先？施工单位往往不愿意把招标文件作为合同的组成部分，是否可以在合同里约定几个文件的解释顺序？4、由于建设单位的原因额外发生的工程，若原来的指示错误，而审计的时候已经看不见原来的状况，如何还原当时工程建造的状态？又如何认定这部分的签证、变更？只有重点项目才会全过程跟踪审计，但对于其他应当审计的项目如何解决因建设单位原因产生的额外工程量变更的问题？5、政府项目以审计为由拖欠工程款的情况很多。
该《审计条例》里没有涉及审计的时限问题。
《政府投资项目审计规定》第九条虽然有“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告”的规定，但通知书的下达时间不明确。
政府投资建设项目实行结算审计的困境及对策——对“以审计结果作为工程竣工结算依据”的思考
政府投资建设项目实行结算审计的困境及对策——对“以审计结果作为工程竣工结算依据”的思考李 妍 西北政法大学摘要：为了更好地发挥审计机关对国家财政资金的审计监督职能，全国多地相继出台地方法规，即“要求对政府投资和以政府投资为主的建设项目须以审计结果作为建设工程竣工结算依据”。
对于此条地方法规，施工方企业反应强烈并呼吁撤销。
2017年6月，经全国人大常委会法工委充分调研并征求相关部门意见认为：该规定限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。
本文从“以审计结果作为工程的竣工结算依据”给审计工作带来的困难，结合工作实际，从法律法规和审计工作需要对相关规定作进一步分析，并就该规定纠正后如何进一步做好政府投资审计提出建议。
关键词：政府投资审计；审计结果；工程竣工结算；困境；建议中图分类号：F239 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2018)012-0187-02政府投资审计是指审计机关依法对政府投资和以政府投资为主的项目实施审计或专项审计调查。
政府投资审计从完成政府交办的少量任务，发展到提出重点项目的问题以及保障建设范畴的秩序，进一步主动关注国计民生和国家经济安全的重大发展问题。
但是近期，先后有不少地方出台了地方性审计条例或审计监督条例，即本文讨论的该条地方法规，还有部分地方政府相关部门直接以地方文件规章的形式做出类似的规定，甚至个别地方对于国有资金投资项目很多相关建设单位在与施工单位签订合同时，为了避免将来出现的潜在审计风险，直接在合同中进行类似的约定。
一、“以审计结果作为工程竣工结算依据”带来的困境对此条地方性法规进行立法审查结果，虽然解决了施工企业的工程结算问题。
但这一立法审查结果在一些基层审计部门和审计人员中还有不同的意见，认为纠正此做法就意味着削弱了审计权力。
对此，本文以为，该条地方法规实际上就是对政府投资项目的结算价由审计部门来确定，这无疑将审计部门置身于建设单位、施工单位的矛盾之中，弱化审计权威和监督职能，而且也给审计工作带来诸多困难。
法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见-法工委函2017 2号
附件1对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见2015年5月，我委收到中国建筑业协会《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。
来函对地方性法规中有关以审计结果作为政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据的规定提出审查建议。
建议认为，该规定混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，与审计法、合同法的有关规定相抵触。
收到审查建议后，我委对有关审计的地方性法规进行了梳理，发现有部分省、自治区、直辖市和一些设区的市在地方性法规中对审计结果作为政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据做了规定。
这些规定主要有三种情况：一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据；二是规定建单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据；三是规定建单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。
我们研究认为，审计法第二十二条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。
为执行审计法的规定，地方性法规对保障审计监督作出具体规定，是必要的。
但是，地方性法规规定的第一、二种情况，即直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，虽然可以在一定程度上加强对政府投资资金的保障，在法律上却存在以下问题：一是扩大了审计决定的效力范围。
根据审计法的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行；被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。
审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。
工程结算必须要以审计为最后结算依据吗
工程结算必须要以审计为最后结算依据吗建设工程项目中的这种做法，一是损害了承包人的合法利益，二是滋生新的腐败和权力寻租，三是淡化了合同的法律意识。
因此，这种“以政府审计为准”的做法和理由在实践中争议很大，一直未形成有充分理据的一致意见。
工程结算必须要以审计为最后结算依据吗？工程结算与审计结果在参与政府投资的建设工程项目时，往往在与发包人签订的项目合同中会约定“最终结算金额以政府审计为准”的条款。
有的发包人常常以地方性法规、政府规定中有“以政府审计为准”的要求为由，要求遵照政府审计的结果而拒绝双方直接进行结算。
现在企业的许多项目在最后结算时，也强行要求投标方接受以政府审计意见作为结算依据。
我认为：建设工程项目中的这种做法，一是损害了承包人的合法利益，二是滋生新的腐败和权力寻租，三是淡化了合同的法律意识。
因此，这种“以政府审计为准”的做法和理由在实践中争议很大，一直未形成有充分理据的一致意见。
3那么，对工程结算中“以政府审计为准”约定和规定的效力究竟如何呢？首席法务员在网上查阅了工程法律方面的专业人士的观点，普遍认为：是否采取“以政府审计为准”的结算方式，应以合同约定为基础；最高人民法院认为：审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。
除非双方当事人在合同中有约定或者合同约定不明确、合同约定无效，否则审计结论不能作为工程款结算的依据。
根据最高院的观点：合同未明确约定以政府审计作为结算依据的，不能直接依据地方政府文件确定工程价款以审计为最终的结算依据。
法律依据1、根据住建部办公厅在2020年3月发布的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第2条第（七）项规定：“……建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。
规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。
审计结论作为工程结算依据的风险分析
审计结论作为工程结算依据的风险分析（发稿时间：2009-11-2 14:54:40 阅读次数：281）[摘要]审计机关有权对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行审计监督，但是审计结论对承包人并不当然具有法律约束力，工程结算仍然应当以合同约定为依据。
此种风险是由于对审计监督权存在不同认识、混淆不同性质法律关系以及工程价款结算技术复杂造成的。
应当通过审计机关对工程变更给予充分理解，当事人合理确定工程造价和做好结算审核工作来加强风险控制。
[关键词]工程结算；竣工决算；审计结论；合同约定；损失预防1问题的提出2005年1月24日，被申请人A市高速公路发展有限公司（下称“甲公司”）与申请人B省公路桥梁工程总公司（下称“乙公司”）签订了一份公路路面工程施工合同。
合同约定：由乙公司承建甲公司发包的国道212线某段高速公路路面工程项目；合同约定总价为87，445，809元，同时在合同附件中约定据实结算；工程保留金在缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后以及通过国家竣工审计14天内，由监理工程师签发保留金支付证书，将剩余保留金支付给乙公司。
2005年12月29日，工程经竣工验收合格后交付给甲公司，双方办理了工程结算并确认工程实际价款为87，319，251元。
2007年11月15日，A市审计局向甲公司出具了一份《审计决定书》，该审计决定调减工程款4，972，583.60元，并要求甲公司按照审计结论与乙公司办理结算。
但是，乙公司拒绝按照《审计决定书》履行。
双方协商未果后，2008年5月乙公司依照约定就支付尚欠工程保留金2，182，981元向A市仲裁委员会申请仲裁。
2008年11月，A市仲裁委员会经过审理后认为，通过国家机关的竣工决算审计并不是支付保留金的必备条件，因为此项约定仅仅是针对“保留金的退还”，而不是工程款的计算办法。
在关于工程款计算办法的约定中，双方并没有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据，因此，甲公司将审计结论作为工程结算依据的理由不充分，甲公司负有义务将工程保留金支付给乙公司。
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对合同约定“审计结果作为竣工结算依据”的有效性探讨作者：栗继东张馨媛来源：《法制与社会》2020年第14期关键词审计审计机关审计结果建设工程结算依据作者简介：栗继东，德衡律师集团高级合伙人、山东德衡律师事务所联席执行主任;张馨媛，中国海洋大学硕士研究生（在校学生）。
中图分类号：D923.6 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.147（一）审计的概念梳理1.审计的主体我国审计的主体可以分为三类，一是国家设立的审计机关，即依照《审计法》设立的专门行使审计职责的国家机关。
二是企事业单位的内部审计机构，大型企事业内部往往设立单独的审计机构，为该企业进行一系列的审计工作，例如中国邮政储蓄银行设有审计局。
三是中介机构，例如会计师事务所、审计事务所等，是依国家授权或接受委托的专职机构和人员，对被审计单位进行审计，这种审计以明确的委托项目为范围对被审计单位进行审计。
2.审计的对象审计的对象既包括有行政职能的组织，即中央和地方的各级财政部门、中央银行和国有金融机构、行政机关、国家的事业组织，也包括其他没有国家行政职能但仍需审计的组织，如国有企业、基本建设单位等。
3.审计的范围审计的范围主要与被审计单位的财务及经营管理有关，如被审计单位的财政预算、财务收支情况、经营活动和管理活动的合法性、合规性、真实性、准确性及效益型等进行审查并进行监督。
综上所述，审计的概念可以概括为有审计资质的审计单位依照国家法律法规、审计基本准则和會计理论等，通过专业的手段，对被审计单位的财政及经营管理活动及其相关资料进行审查和监督，并对其作出一定的评价，从而维护财政经济的合法性、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动。
（二）审计机关的定义重构审计机关是审计的主体。
在实践中，审计机关往往被认为是审计主体之一，固化局限于国家依照《审计法》设立的审计组织，如国务院设立的审计署、县级以上地方人民政府设立的审计局等。
笔者认为，这种理解不能充分反映“审计机关”这个概念其范围的包容性，也不利于对实践中审计问题的处理与解决。
笔者认为，应当将“审计机关”分为有广义和狭义来理解，其区分的核心在于对“机关”的理解。
要厘清审计机关的概念，首先应当理清“机关”的概念。
“机关”的概念最早缘起于工程学，指代在机械体统中进行全面控制的启动和制动的相关组件。
还来行政管理学对这一概念进行援引，并发展为现在的具有某种行政职能的固定机构。
狭义的“审计机关”的概念，即仅采用了“机关”的行政性理解，将“机关”一词与行政职责捆绑起来，认为机关只存在于行使行政权的国家权利单位。
在这种理解下，审计机关的定义也被限制了范围，即上文所述的根据国家法律建立并代表国家进行审计监督的国家机构。
在我国《审计法》及各地方的《审计条例》中，其规定的审计主体都采用了审计机关狭义的概念。
广义的“审计机关”的概念，须从“机关”一词的原始含义出发，作出广泛的、符合词本意的解读。
“机关”承担的是枢纽的作用，其内涵与“单位”“组织”等词义并无本质区别，只是在长期的实践中将机关自动附加了行政权力的要素，然而这种附加要素并不一定是必要却正确的。
笔者认为，“机关”在广义理解下，“审计机关”的定义须被重构。
“审计机关”应当定义为所有具有审计资质、依授权或委托行使审计监督职责的组织或单位，包含上述所说的全部审计主体，既包括国家设立的负责审计的行政单位，也包括企事业单位的内部审计机构及中介机构。
审计机关就是审计主体，而不是仅被认为的审计主体之一。
（三）工程审计的概念工程审计是审计的下位概念，工程审计是审计中的一种。
工程审计是指由审计资质的单位或个人经授权或委托，根据国家法律法规和财务制度、企业的规章制度、经营方针和管理标准等，采用固有的方法和程序对工程项目进行核查，进行合法，并进行合理、有效的专业评估，及时纠正错误和缺陷，改善管理水平，使工程项目和活动顺利进行。
项目目标工程审核通常独立于项目组织，审计人员与项目组织没有直接的行政或经济关系。
工程审计主体与审计的主体相一致，包括政府审计机关、内部审计机构和中介机构。
委托人有权选择合适的审计主体，根据不同的资源类委托代理关系，委托人对工程审计主体的具体选择不同。
委托人选择审计主体的基本原则主要包括独立性原则、审计质量原则和审计成本原则。
（一）地方性法规关于“审计结果作为竣工结算依据”的规定1.去除“审计结果作为工程结算依据”的强制性2017年2月22日，全国人大法工委下发《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（以下简称《意见》）。
该《意见》作为对中国建筑业协会提出的函件的回复，认可了中国建筑业协会的意见，认为部分地方性法规中“审计结果应当作为竣工结算依据”的规定混淆了民事法律关系和行政法律关系，与《审计法》《合同法》相抵触，应当予以修改。
法工委发布该《意见》前，各省市在地方性文件中对以审计结果作为政府投资、以政府投资为主的建设项目的结算标准进行了相关规定，主要包括三种情况：其中两种情况使用了“应当”的原则性表述，做出了强制性规定：一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据;二是规定建单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。
根据宪法及立法法的规定，地方性法规不得与法律相抵触，不得超越地方立法权限。
地方性法规对审计结果与工程结算的关系作出如此强制性约束，一是限缩了公民的民事权利，二是与上位法相抵触，应当予以修正。
2.部分地区关于相关地方性法规的修正部分地区都将原有的“应当”的原则性规定改为“可以”的授权性规定。
北京市、上海市、海南省将招标文件或合同中规定的“应当”将审计结果作为项目竣工结算依据修订为“可以”。
云南、宁夏直接对该规定予以删除。
河北和安徽不仅将原规定中的“应当”原则改为“可以”，而且还删除了审计合格后支付全部工程款的规定。
江西省虽然没有修改该条例，但通过发布《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》明确了审计结果不再作为项目竣工结算依据。
从上述地方性立法趋势看，政府投资建设项目竣工结算时不再将审计结果为依据，政府也不再直接干预政府投资建设项目的项目中工程款过高的问题。
（二）住建部办公厅关于“审计结果作为竣工结算依据”的规定2020年2月26日，住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第二条第（七）款中作出以下规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。
”《通知》中的“不得作为工程结算依据”是强制性规定，显然与上述地方性法规修改之前完全相反，在地方性法规修改后，不再在该条款上做强制性规定，《通知》此举也与地方性法规相冲突。
（一）应当充分保障当事人的合同自由“合同自由”具体体现在《合同法》第4条，是《合同法》中最为重要的一项原则。
《合同法》中规定，当事人自愿订立合同，任何单位和个人不得干涉。
由此可知，我国合同法充分保护当事人的意思自治，在不违反强制法规定的前提下，当事人可以自愿订立合同，自愿决定合同的内容，对合同的变更、撤销都享有自主权。
1.合同缔约人有权选择审计主体上文已经详述，审计机关包括三种审计主体。
而在《审计法》与其他相关地方性法规中，审计机关默认为国家设立的行政机关，并对该审计主体的审计进行监督。
法律法规对于“审计结果”的理解也仅局限在国家设立的审计机关所做出的审计结果。
对于合同缔约人选择企业内部审计机构或其他中介机构作为审计主体的情形，法律没有明确的规定，实践中只能依靠企业内部的审计规定及审计原则来进行审计。
最高院在相关判决中也对审计主体的选择进行了明确，当事人订立合同时，双方应当对接受行政审计作为确定民事法律關系的依据进行明确规定，而不能通过推定的方式认为当事人当然接受行政审计。
由此可知，即使当事人没有在合同中明确表述接受行政审计作为合同竣工验收的依据时，合同依然有效。
笔者认为，合同缔约人在缔约时有权选择审计主体，在约定时必须具体明确，无论约定是由哪种审计主体作出审计结果，在具备同等的法律效力。
2.合同缔约人有权选择是否约定“审计结果作为竣工结算依据”订立建设合同时，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位属于民事法律关系中的民事合同双方当事人，二者具有同等的法律地位，同样享有民事权利和民事义务，该合同也是民事合同。
虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。
最高人民法院在兰州市城市发展投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决[（2018）最高法民终651号]中认为，法院认定将审计结论作为工程款结算依据的前提条件是建设工程合同中对该结算标准有明确的约定，否则，该项主张法院不予支持。
《通知》中“不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据”的强制性规定侵犯了当事人的合同自由。
当事人有权在合同中约定“以审计机关的审计结论作为工程结算依据”，该约定不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形，应当认定为合法有效。
（二）对《通知》效力的探讨1.《通知》与地方性法规相冲突该《通知》若为住建部发布，则应当属于部门规章，但其由住建部办公厅发布，则其效力远远低于部门规章的效力。
《通知》中的规定与上述地方性法规相违背。
根据法理，部门规章与地方性法规的规定相冲突的，由国务院裁决。
国务院法制办《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函[国法秘备函（2017）447号]》将法工委的《意见》印发给各地政府办公厅，要求各地区修改其相关的地方政府规章，可见国务院认同地方性法规的规定，认为不应对审计结果和竣工结算依据进行严格限制。
住建部的《通知》效力低于部门规章，与地方性法规的规定相冲突，与国务院的意思表示相违背。
2.《通知》限制了公民的民事权利“不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据”的规定与上述的地方性法规在修改前规定的“应当以审计机关的审计结论作为工程结算依据”一样，限制了公民的民事权利，这与《合同法》的规定相冲突。
地方性法规应法工委的要求，对该条做出了修改或删除等弥补措施，目的在于放宽对公民民事权利的限制，保障合同自由。
住建部的《通知》反其道而行之，再次限制了公民的民事权利，与立法精神和理念相悖，应当对该《通知》进行重新讨论和修改。