办理渎职罪特殊罪名适用问题的探讨

办理渎职罪特殊罪名适用问题的探讨
作者：李金明
来源：《法制与社会》2014年第19期
摘要 2013年1月9日起，两高发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》开始施行，该解释对司法实践中渎职犯罪刑事案件的法律适用问题做了相关说明，进一步明确了渎职犯罪一般法条和特别法条的适用。

《解释（一）》的出台不仅弥补了两高联合发布关于办理渎职犯罪适用法律司法解释的空白，而且还解决了长期以来存在和遇到的若干影响和制约司法实践办理工作的重大法律政策问题。

关键词渎职罪法条竞合罪数处理原则
作者简介：李金明，天津市河东区人民检察院反渎职侵权局干警。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-253-02
渎职罪，是指国家机关工作人员在履行职务或者行使职权的过程中，滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关的正常管理活动，致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损失或者情节严重的行为。

我国刑法规定的37个渎职罪罪名集中在刑法第九章和《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（八）》中，具体罪名分布在刑法第397条至419条，其中刑法第397条规定的是普通罪名，即滥用职权罪和玩忽职守罪，另外结合特殊主体、特殊领域，刑法第398条至第419条规定了35个渎职犯罪的特别罪名。

实践中，对于符合一般罪名规定的渎职行为，能否适用滥用职权罪和玩忽职守罪的刑法规定追究刑事责任存在分歧。

《解释（一）》明确规定：“国家机关工作人员实施滥用职权或玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

”该条的规定是特殊法优于一般法的法理体现，以期严格限制和规范兜底罪名的适用。

一、一般渎职罪与特殊渎职罪的竞合关系
渎职犯罪的客观方面均表现为滥用职权或者玩忽职守，所以《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一个一般罪名，也就是俗称的“口袋罪”。

一个罪名之所以成为“口袋罪”，源自两个方面：一是条文规定的模糊性，二是受制于司法实践中的新情况、新问题。

由于全国各地反渎工作开展的情况不同，一个地方的案件是有限的，各种案件情况时有发生，法律上很难穷尽列举，司法实践中的新情况、新问题很难处理，因此要求我们的《刑法》既要有原则性的把握，又要有灵活性的实施，《刑法》第397条本身就是原则性和灵活性统一的体
现。

但由于渎职罪发生在特殊的领域或涉及到特殊主体、特殊的岗位和职责，《刑法》第398条至第419条规定了35个渎职犯罪的特殊罪名。

作为兜底罪名的普通渎职罪即滥用职权罪、玩忽职守罪和其他35个特殊渎职罪之间，就必然存在着一个普通法条与特别法条竞合下如何适用法律的问题。

当两个渎职犯罪条款被一个犯罪行为同时触犯时，适用其中的哪个法条来处理，这就需要运用法条竞合的原则来解决。

笔者认为，所谓法条竞合是指行为人只是实施一个独立完结的犯罪行为，且该犯罪行为触犯了数个法条（法条之间是一般与特殊的关系），该当一个犯罪构成（疑似该当数个犯罪构成），造成一个危害结果的情形，这也是区别于想象竞合之处。

想象竞合，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数罪，是指一个行为触犯了数个罪名，且该行为具有多重属性或是造成多种结果，符合数个犯罪构成的情形。

在想象竞合的案件中，法条之间之所以发生联系，并不是因立法上原因使其本身在构成要件上就存在包容或交叉关系所致，而是由于某一具体案件中的具体行为，同时符合了两个法条所规定的构成要件。

法条竞合和想象竞合的刑罚处罚原则不同，在出现法条竞合的情况下，是以特别法条由于一般法条为原则，并不以刑罚的轻重来确定适用的法条；而想象竞合情况下，刑事处罚的原则是按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。

如国家机关工作人员滥用管理公司、证券职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，虽然同时构成了《刑法》第397条和第403条规定的定罪量刑标准，但依据法条竞合原则只能按照《刑法》第403条规定的滥用管理公司、证券职权罪定罪处罚；《刑法》第329条第1款、第2款分别规定了抢夺、盗取国有档案罪与擅自拍卖、转让国有档案罪，第3款接着规定：有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定，这就是构成想象竞合情况下的数罪择一重处的处罚原则。

因此普通渎职罪与特殊渎职罪之间竞合是法条竞合，不是想象竞合。

《解释（一）》规定的“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”，正是特别法条优于普通法条适用原则的体现。

二、渎职犯罪的罪数问题
罪数，是指一个人所犯之罪的数量。

区分罪数，也就是区分一罪与数罪。

在司法实践中渎职犯罪一般都会同时触犯《刑法》第397条及相应的特别法条，渎职犯罪是一个行为表面上符合数个法条规定的犯罪的构成要件，但其实质是该当一个犯罪构成，因此适用法条竞合的情况。

因此正确的区分罪数有利于适当量刑。

一个渎职犯罪行为构成一罪，争议不是很大，但在司法实践中，实施渎职犯罪行为的，基本上依附另一个犯罪行为，即受贿。

俗语说“无利不起早”，实践中绝大多数符合滥用职权犯罪构成的犯罪行为都依附于受贿而存在。

对于同时构成渎职罪和受贿罪的犯罪行为如何惩处，理论界和实务界都有不同的认识，实践中各地做法不一，有的按照数罪并罚进行处理，有的则择一重处，从
而造成同罪不同罚的情况，影响了执法办案效果。

《解释（一）》第三条明确规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。

这一规定有利于对犯罪行为实施客观公证的评价，受贿犯罪不以为他
人实际谋取利益为构成要件，受贿犯罪和渎职犯罪的犯罪构成相互独立，行为人实质上实施了两个独立的犯罪行为，不存在重复评价的问，包含着充分的合理性与严密的科学性。

三、渎职犯罪的法条竞合中的法条适用原则
《解释（一）》规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”，此款规定参考了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》有关精神，即国家机关工作人员的渎职行为不符和渎职罪特殊罪名的规定，但是符合一般罪名规定的定罪量刑标准的，可以按照一般罪名，即按照刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪追究其刑事责任，明确了特殊罪名与普通罪名转换的问题，也明确了“特殊法条优于一般法条”的法条竞合处理原则。

但是在司法实践中值得注意的是，国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的渎职行为，已经触犯刑法规定的渎职罪特殊罪名，但因相关情节不具备或无法查实，又符合普通罪名的定罪量刑标准，在这种情况下可以适用渎职罪的普通罪名，即“穷尽特殊方可适用一般”。

该款规定还确认了渎职犯罪法条竞合的“重法优于轻法”的原则，所谓的“重法优于轻法”原则，从来不是指绝对的适用重法，而是认为在“特别法优先”的原则下，如果适用特别法条将与“罪刑相适应”的基本原则发生冲突时，即犯特别法条的罪行规范不足以评价犯罪行为的社会危害性时，应当采取“重法优于轻法”的规则。

因为“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定”，对于行为人来说其渎职行为依据该款规定不构成犯罪，所以此规定对于行为人是“轻法”，相反“但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”对行为人来说就是“重法”，在这种情况下，应适用“重法优于轻法”原则，以普通罪名对行为人的渎职罪进行定罪量刑。

张明楷也认为，对于特别关系的法条竞合，原则上采用特别法条优于普通法条的原则，但是在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则；某种行为没有达到司法解释的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条，即使普通法条是重法。

由此可见，在法条竞合情况下“重法优于轻法”原则可以作为“特殊法条优于一般法条”原则的补充适用。

参考文献：
[1]李文生主编.反渎职侵权工作指导与参考.
[2]冯亚东.论法条竞合后的从重选择.法学.1984（4）.
[3]张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理.法学家.2011（1）.。