缺省性公司法规则的角色：基于股东自治缺陷的分析

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缺省性公司法规则的角色：基于股东自治缺陷的分析

伍坚

关键词: 股东自治/缺省性规则/强制性规则

内容提要: 股东自治存在着契约不完备、信息不对称、外部性和机会主义式章程修改等缺陷，除了强制性规则以外，缺省性规则对此也可以发挥矫正作用。基于私法自治的理念，在因应股东自治的缺陷时，立法者应优先选择缺省性规则而非强制性规则。

我国1993年《公司法》的缺陷之一是重管制、轻自治，2005年修订的《公司法》则赋予公司和股东更多的自治空间，这一立法理念的转变无疑具有重要意义。不过，一个普遍承认的事实是，股东自治也存在着诸多缺陷，很多学者遂以此为理论依据，主张公司法应以强制性规则来限制股东自治。本文无意否认强制性规则的存在价值，只是另择角度，针对股东自治缺陷的具体表现形式，对缺省性规则(defaultrule)(注释1：缺省性规则亦称补充性规则，这些规则规制特定问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。参见[美]M1V1爱森伯格著：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论

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集》(第3卷)，法律出版社1999年版，第391页。)可能发挥的矫正作用作一初步探讨。

一、契约不完备及缺省性规则的矫正

股东自治的缺陷之一是契约不完备，造成这一缺陷的原因大致有三：(1)有限理性。公司是一个长期存在的实体，有限理性导致的认知局限，使得股东不可能预见所有将来可能发生的偶然事件并作出相应的安排。(2)交易成本。即使股东在立约时能够预见到一些问题，如果其发生的概率太低或者不是很重要，从交易成本的角度考虑，针对这些问题进行反复磋商将是不值得的，股东因此选择在契约中遗留理性的漏洞。(3)当事人的策略性行为。即使就特定问题达成协议的交易成本很低，一方当事人也可能会策略性地隐瞒相关信息，以便从交易中获取更多的个人收益 [1]。因此，公司章程和股东协议就像其他类型的契约一样，不可避免地存在着漏洞。公司存续过程中一旦出现此类事件，股东之间常常为此发生争议和冲突。

学者们普遍认为，缺省性规则能够填补源于有限理性和交易成本的契约漏洞：一方面，针对当事人较容易忽略的那些偶然事件，缺省性规则提供了标准条款，这有助于唤起当事人的特别注意。另一方面，“缺省性公司法规则是一套现成可用的条款，因此公司当事人可以节省缔约成本。诸如表决规则、法定人数的确立等许多条款，基本上所

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有人都将会采用。公司法和司法解释向公司免费提供这些条款，使得当事人能够关注他们交易中的特定问题” [2]。

至于当事人策略性隐瞒信息的问题，美国学者Ian Ayres主张以“惩罚性缺省(penalty default)”作为应对。所谓惩罚性缺省，就是将更为知情的当事人一方厌恶的规则设计为缺省性规则，为排除这一不利缺省，知情当事人必须向对方披露重要信息，由此，双方将会达成更有效率的契约 [3]。由于惩罚性缺省规则的设计目的在于促进当事人间的信息分享，也有学者将其称为“信息强制性缺省(information forcing default)” [4]。在Ian Ayres看来，公司资本显有不足时允许债权人揭开公司面纱的规则以及衡平居次原则均属于惩罚性缺省规则 [5]。此外，缺省性的累积投票制亦属此类。通常而言，大股东或者管理层较为厌恶累积投票制，他们若要排除累积投票制就必须在初始章程中载明或在以后提出章程修改提案，这种行为本身就向公司股东和投资者发布特定信息，投资者可以决定是否买进公司股票，股东可以决定是否继续持有股票以及是否批准章程修改 [6]。就此而言，我国《公司法》第一百零六条将有利于大股东的直接投票制设为缺省性规则，这一立法模式有待考量。

二、信息不对称及缺省性规则的矫正

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题股东自治的缺陷之二，是股东之间、股东和管理层之间存在着严重的信息不对称，其原因可以归结为以下三点：(1)理性无知。对中小股东来说，分析契约条款需要成本，特别是在一些条款的负面影响不是非常明显时，这种成本将会更高，而这可能超过了他们由此可以获得的收益。因此，这部分股东理性的选择是不去分析甚至不去阅读契约条款。(2)能力不足。即使股东愿意花费成本去分析信息，还有一些股东不具备解读信息的能力，弥补这种能力上的不足需要股东作出更大的投资，并非所有股东都愿意这么做。(3)定价困难。在公司契约这样一种典型的长期契约中，对契约条款的定价面临很大的困难，并因此常常是不准确的。例如，某公司在初始章程中采用了一项免除董事因违反注意义务的赔偿责任的条款，由于从注意义务中解脱出来的公司董事可能比原来更加懈怠，试图在公司设立时对该条款的效果进行准确定价就变得相当困难 [7]。由于信息不对称的存在，即使是在初始章程阶段，也有一些章程条款不会反映在股票价格中，发起人因此或许会加入负面影响股东利益的章程条款而不承担成本，导致初始章程常常不是价值最大化的，投资者将为此类公司的股份支付过高的价格 [8]。

针对信息不对称，一种常见的应对措施就是设置强制性规则，即使在初始章程阶段也不允许当事人排除适用。本文承认强制性规则在此方面的作用，但更希望指出，既然问题的根源在于投资者和市场信

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息不足，那么，增加信息的供给将是另一种可行的解决方案。笔者受英国公司治理准则实施中采取的“遵守或解释(comply or explain)”方法的启示，认为缺省性规则在解决信息不对称方面并非完全没有用武之地。

“遵守或解释”方法最早被采用于英国1992年的Cadbury报告中，后被1998年和2003年《公司治理联合准则》所沿用。在内容上，联合准则的规范分为“原则”(principle)和“条款”(privision)。英国现行上市规则12.43A规定：“公司的年度报告和账目中必须包含下列条款：(a)对如何适用联合准则第一节确立的原则的叙述性声明，并提供解释使股东可以评估原则如何被适用;(b)其在整个会计期间内是否已经遵守了联合准则第一节的条款的声明。未能遵守准则条款的公司，或仅仅遵守部分条款或(当条款的要求是持续性时)仅在部分会计期间内遵守的公司，必须详细说明其未能遵守的准则条款，以及不遵守持续的期间，并就任何不遵守之处说明理由。”由此可知，联合准则中的“原则”属于强制性规则，其理由在于，“原则被认为是良好的公司治理的支柱……它们的内涵充分宽泛足以使每一公司

遵守。因此，所有公司必须毫无例外地遵守这些原则” [9]。而联合准则中的“条款”则属于缺省性规则，公司可以选择遵守，也可以根据自身的特殊情况不予适用，但须就此作出解释。