国际法的渊源

二、什么是国际法渊源？
中国学者的理解：
王铁崖教
李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形 式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响 这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带 关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源” 指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、 国际习惯、一般法律原则。
凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特·W·碧斯"指出“国际法渊源应当定义为国际 法产生的方法和程序。
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
《国际法院规约》的第38条第1款规定 : “法院对于陈 诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承 认之规条者。
契约性条约
❖ 是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的 权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定 均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物 的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止， 并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有 约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规 范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在 经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及 至构成国际习惯后才成为间接地渊源。
两者之比较
造法性条约
契约性条约
订立的目的
是否能产生一般的国 际规范
制定共同遵守 的行为规则
能
处理具体问题、确定 特定事项
不能
是否能创造国际法规
能
则
不能
是否具有普遍性
具有
不具有
是否直接构成国际法 构成直接的国际法规 构成间接的国际法规
规则
则
则
二、 国际习惯
❖ 定义：王铁崖教授将国际习惯法定义为： “各国重复类似的行为而产生的具有法律拘 束力的行为规则，是国家间默示的协议”。
国际法的渊源
本章内容
❖第一节 国际法渊源的概念 ❖第二节 国际法渊源的类型
第一节 国际法渊源的概念
❖ （一）什么是法律渊源？ ❖ （二）什么是国际法渊源？
一、什么是法律渊源？
❖ 外国学者凯尔森认为法律渊源不仅可以理解 为创造法律的方法，而且是适用法律的方法。
❖ 我国张文显教授认为法律渊源指具有法的效 力和意义的法的外在表现形式。
一、国际条约
❖ 分类：按条约的法律性质：造法性条约和契 约性条约
造法性条约
❖ 指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则 为目的并载有共同遵守的行为规范的的条约。具 体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对 国际法规则、规范产生创立、确认、补充或修订 意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海 洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们 都是造法性条约，都创立、认可了许多并对众多 的参加国具有拘束力的国际法规约，因而认为造 法性条约构成直接的国际法渊源 。
（一）、主要的国际法渊源：国际条约，国际习惯， 一般法律原则；
（二）、国际法渊源的发展：司法判例, 国际组织会 议及其它国际法因素。
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发 展
❖ （一）主要的国际法渊源
国际条约
一般法律原则 国际习惯
一、国际条约
❖ 定义：是具有缔约能力的国际法主体间以国 际法为准则而缔结的确立其相互权利、义务 的国际书面协议。是国际法的主要渊源。
国际法院(International Court of Justice)
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
问题： 如何认识《国际法院规约》第38条第l款？
1、第38条第l款所列举各项是否都是法律渊源 ？ 2、第38条第1款是否详尽地列举了国际法的渊源?
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
分两个部分：
二、 国际习惯
❖ 习惯与惯例：
1. 惯例有广义与狭义之分。狭义的“惯例” 专指“习惯”; 而广义的“惯例”还包含尚未 具有法律拘束力的部分。 2. 国际习惯肯定具有一定法律约束力，而国 际惯例则不完全具有这种特性。
二、 国际习惯
❖ 国际习惯在实践当中存在效力和证明问题：
国际习惯一般具有普遍性这个十分明显的 特征，因而它原则上被认为具有了普遍拘束 力，除非是国家主张“一贯反对者原则”。。
周鲠生先生认为国际法渊源可以有两种意义：其一是 指国际法作为有效的法律规范，形成的方式或程序；其二 是指国际法的规范意义的渊源才是国际法的渊源；后一意 义的渊源只能说是国际法的历史渊源。
二、什么是国际法渊源？
外国学者的理解：
奥本海将国际法渊源分为正式渊源和形式渊源：正式 渊源是指法律则获得法律拘束力的来源，而形式渊源为法 律规则提供了大量的内容。
(2)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 (3)一般法律原则为文明各国所承认者。 (4)司法判例及各国权威最高之公法学家学说作为确定 法律原则之补助资料者。”
国际法院(International Court of Justice)
国际法院(International Court of Justice)
对一贯反对原则的理解
❖ 定义：当多数国家都在一贯反复进行某 个行为的时候，有的国家不同意、反对 这个原则，而且是一贯反对，那么这个 规则对一贯反对者就不适用，并且其他 国家不认为这个国家的一贯反对是违反 国际法的。
一贯反对者原则在案例种的体现
例如“英挪渔业案”就完全接受、使用了一贯反对者原则。本案中，联 合国认为挪威政府1 935年诏令所划出的基线不符合国际法，本案应 适用的原则是低潮线原则和十海里原则。而挪威不否认这些规则对挪 威不适用，坚持其直线基线方法符合国际法。挪威以其历史权利为依 据，认为国际法的规则充分考虑到事物的多样性，划线必须符合不同 地区的特殊情况。挪威进一步阐述用直线法划基线已成为挪威传统的 方法，这一方法是由挪威海岸的特殊地理情况造成的，这种做法已经 形成一系列事件而成为挪威的一种制度，60多年来也从未遭到其他 国家的反对。国际法院认为：挪威政府从1812年诏令以来，不断通过 诏令、报告、外交照会等文件表明采用直线法划基线。挪威的直线基 线制度在本诉讼发生之前就已经在长期的实践中确定下来。各国对这 种方法的容忍态度证明他们不认为那是违反国际法的。英国政府也未 提出过异议。挪威的划线方法是根据其地理特点的需要决定的，并且 未遭到他国反对，应当认为是没有违反国际法的。