推定和视为之语词解读一
民法中推定与视为规定的比较
民法中推定与视为规定的比较一、我国民法中的“推定”(一)“推定”的含义、性质及其分类。
1、“推定”的含义和性质。
“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。
前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。
”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。
事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。
事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。
法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。
其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。
本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。
法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。
有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。
”［2］2、“推定”的分类。
由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。
“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。
运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。
推定
许多时候，事实上的推定是法律上的推定的来源。 尤其英美法以判例作为重要的法律渊源，许多著 名的法律上的推定都来自于法官在司法实践的过 程中对事实推定的运用和创设。在案件审理过程 中，法官以其对案情事实的判断，对法律的认识 和理解，权衡社会政策，根据经验法则演绎推理， 依自由心证作出事实推定。这种推定体现了法官 的智慧和对法律、社会政策和价值的深刻领悟， 无疑对以后的司法审判活动具有指导意义，也为 以后类似的情况下运用事实推定建立了指导原则。
典型的直接推定如刑事诉讼中的无罪推定和精神 正常的推定。无罪推定 （the presumption of innocence）就是关于一项 刑事实体规则的简洁的缩略用语，这项规则规定 起诉方负有证明有关案件一切关键事实的责任。 在起诉方证明被告人有罪并排除了关于有罪的一 切合理怀疑之前，被告人总是被推定为无罪。与 之类似，精神正常的推定 （the presumption of sanity）指的就是这样一项 规则。如果被告人主张自己精神不正常，以之作 为辩护理由，就负有对此进行举证的责任.由于在 做出这两项推定之前，不需要首先证实任何基本 事实，所以也就没有转移举证责任的问题。它们 只是决定了第一次的举证责任应由哪一方承担
有的学者不同意上述观点，认为事实推定是客观 存在的。而且是十分必要的，它与推定尽管有区 别，但是二者深层次的根据都是事实之间的常态 联系，只是法律推定是立法者认为最为重要的推 定并因此在法律上作了明确规定。与事实推定相 比较，法律推定是较少的，而事实推定则较多， 立法上不可能将全部推定完全列举，所以事实推 定不应排除。肯定事实上的推定，实际上就等于 肯定司法人员在诉讼中的主观能动性，使司法变 成一种能动的活动过程而不是简单的适用法律.
2009年理论强化班民法六之意思表示
2009年理论强化班民法（六）十四、意思表示1. 意思表示的概念意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。
特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，如无此两种意思则不为意思表示。
[难点辨析]无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。
如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤销，而不是民事行为不成立。
【例题】1.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。
学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。
对乙的行为应如何认定？（2005/三/1）A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同答案【D】。
本题的考查点是无意思表示和重大误解的区别问题。
意思表示，是指行为人把进行某一法律行为的内心目的意思和效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。
意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。
对于行为人是否有该意思的认定，因民事行为和商事行为而有所区别：在民事行为中，对行为人意思的认定，往往强调其真意；而在商事行为中，往往强调其外在表示。
本题中，不属于商事行为，因此，应强调行为人的真意。
学生乙误以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名，其没有买卖新书的目的意思和效果意思。
故D选项正确。
本题A选项，“推定”乙的行为为购买新著的意思表示，是错误的。
因为，推定往往适用于商事习惯领域。
“推定”在刑法中的适用探究——以巨额财产来源不明罪为例
作者简介：佟瑞婷（1995-），女，硕士在读，中国政法大学，研究方向：法学。
“推定”在刑法中的适用探究———以巨额财产来源不明罪为例佟瑞婷（中国政法大学，北京100088）摘要：虽然我国刑法没有对“刑事推定”进行明文规定，但其作为刑事证明的一个重要补充方式，在案件事实认定方面仍发挥着重要的作用。
反观学界，对于推定是否能够适用于刑法争议颇大。
本文将以巨额财产来源不明罪为切入点，对“刑事推定”的概念加以界定并就其在刑法领域适用之合理性加以讨论。
与此同时，需要引起注意的是，“推定”毕竟在一定程度上会产生不利于被告人的后果，因此在适用时要适当地予以限制，谨防对推定的滥用。
关键词：推定；刑事推定；巨额财产来源不明罪；无罪推定中图分类号：D914文献标识码：A 文章编号：1673-7164（2020）38-0066-03第38期总第484期No.38vol.484大学（社会科学）University （Social Science ）2020年10月Oct.2020推定，作为一种事实认定方式，一直引起学界的广泛讨论。
这不仅由于其适用过程会赋予法官较大的自由裁量权，更是由于就推定一词迄今为止还没有一个统一的界定。
在不同时期，不同国家的学者都曾经定义过推定，但是推定的内涵却始终没有得到统一，加之其适用过程需要法官基于已经证明的事实，运用自己的经验来推出推定事实，主观随意性较大。
对于推定能否适用于刑事案件的事实认定过程，以及刑法领域对于推定之适用是否构成对无罪推定原则之违反，需要我们进一步来探究。
一、问题的提出（一）巨额财产来源不明罪中的推定有关刑事推定，在我国刑事法律条文中并没有明确的规定，其更多的是作为一种对于法律条文规定之事实认定的手段而存在。
例如《刑法》第三百九十五条第一款之规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。
《民法总则》重要条文的理解与适用
《民法总则》重要条文的理解与适用【全文】《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经于2017年3月15日由第十二届全国人大第五次会议表决通过，将自2017年10月1日起施行。
本文旨在对《民法总则》新增和修改的重要条文进行解读，阐明其立法目的、理论依据及适用规则。
一、关于民法法源《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。
法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者法律的存在形式。
[1]依据该条规定，我国民法的法源分为两个层次：一是法律，二是习惯。
在民法典中规定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1条规定：“本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时应遵循既定学说和传统”。
《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。
这些国家对法源的规定一般分为三个层次，第一是法律、第二是习惯、第三是法理。
[2]但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯，却没有规定法理。
本条所谓“习惯”，指民事习惯。
现行《合同法》仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。
《合同法司法解释（二）》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
”第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不待言。
虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。
我国最高人民法院制定了很多司法解释，司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。
“视为”的法律分析
“视为”的法律分析摘要：“视为”在我国民事法律规范中适用极不严谨、甚至极为混乱的现象，不仅违背科学立法原则，且有损法律权威，更是会给司法活动带来诸多困扰。
经过分析，本文认为应从以下几个方面来规范“视为”条款的创制。
关键词：民事法律规范；视为；规则；创制一、“视为”一般理论“视为”在汉语词汇学中，最常见的意义指“看成，看做”，主要体现一种主观心理态度，①例如“视如己出”。
但法律意义上的“视为”，其内涵有哪些呢？对“视为”的认识，代表性观点有如下几种：观点一是从法律逻辑的角度出发，如学者郑玉波认为，“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。
”②观点二从事物本质出发，认为“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物相同处理。
”③观点三从司法裁判的角度去理解“视为”，认为“视为”是一种司法裁判的方法，认为拟制不是将不同的法律事实的同一化，而在于将不同的事实在法律上予以同一性的评价。
据此，“视为”规范的关注点不在于法律事实的同一，而在于最终法律结果的相同评价，“视为”只是法官进行裁判的一种方法。
④本文认为“视为”是一种法律拟制，是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同的法律效果，⑤以实现在司法实践中能有效解决实际问题的目的。
立法者明知且承认“视为”条款中的前后两个事实性质不同，且该两个事实不需要有逻辑上的高度联系，“视为”条款的法律效果不允许当事人举证推翻。
二、“视为”适用的简要分析“视为”在我国的民事法律规范中出现很多，但，是否我国民事法律规范中所有的“视为”都表达法律拟制的意思呢？试分析之。
例一：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款“……（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。
文言文推断词义的十个方法
文言文推断词义的十个方法1．温故知新法“温故知新法”又可称为“迁移法”，就是要善于举一反三，灵活地迁移、运用课内外学过的相关知识。
2．以今推古法同其他事物一样，语言也有一个发展演变的过程，现代汉语脱胎于古代汉语，因此不少词语中还保留有古汉语的义项。
据此，可以快捷地解释一些词语。
3．因形训义法也就是根据字形结构特点，运用“六书”知识猜读。
所谓“六书”指的是六种造字和用字方法，即“象形”“指事”“会意”“形声”和“转注”“假借”。
这在东汉许慎的《说文解字》一书中有详细的解说。
我们在初中阶段也多少有些了解。
据此，我们可以初步诠释一些实词。
比如“东市买骏马，西市买鞍鞯，南市买辔头，北市买长鞭。
”（《木兰诗》）“辔”字，从“?”，从“车”，从“口”，是个会意字，可见跟套马车的物件有关。
上文说买了“骏马”“鞍鞯”，下文又说买了“长鞭”，这马车还缺什么呢？就只有“马嚼子”和“缰绳”了。
那么，“辔”字该是“缰绳”了，因为该字中有两个“?”字符。
查课文解释，果然：“辔（pèi）头”，驾驭牲口用的嚼子和缰绳；“辔”，缰绳。
4．同义互训法“互训”，是指两处或几处的文字相互注释。
“同义互训”就是根据联合结构（同义联合）用词特点，以此推彼，以彼推此，互相参照着进行解释。
5．反义互训法“反义互训”就是根据反义对举的行文特点，猜断词语在句中的含义。
例如，“布席之初，呕者百千，声若聚蚊，不可辨识，分曹部署，竞以新艳相角，雅俗既陈，妍媸自别。
”（袁宏道《虎丘记》）首先观察上下文，可知“雅俗”句与“妍媸”句有对仗关系，其结构特点应该是一致的。
其次，我们发现，“雅”与“俗”是对反义词，据此判定“妍”与“媸”也是反义关系。
那么，“媸”字到底该作何解呢？既然“妍”字有“美”的意思，那“媸”字就是“丑”的意思了，文中大概是指有的歌声不那么优美动听。
查工具书明确：妍媸，美和丑。
6．对偶互训法对偶句有其固定的特点，就是字数相等、词性相同、平仄相间。
民法通俗读本 第二十二讲 意思表示
第一节意思表示为什么法律行为会引起一定的法律效果呢？这是因为行为人在行为时，具有希望（要求）引起一定的法律效果的意思（意愿、意欲）并且把这种意思向外部表示出来，这种行为有一个专门名称---意思表示。
在任何法律行为里都必须包含有一个或几个意思表示。
法律行为之所以能引起法律效果，正是因为法律行为的行为人有这种意思表示，所以意思表示对于法律行为是必不可少的，是法律行为的核心。
从这一点就可以说，法律行为是意思表示为要素的一种行为。
意思表示分为两部分，意思指内心意思——内心追求某种法律效果的意思，表示——表示行为，把意思以某种形式口头或者书面表示出来的行为。
如：我到市场面衣服，我看着它很漂亮我就想买下来，想买就是我的内心意思，我跟摊主说我要买下来就是表示。
又表示没意思也不能达到一种法律行为：如我在街上碰到一熟人，我就挥手结果一挥手，以出租车停了下来在这种情况下没有意思表示。
意思表示得由这两者共同组成。
法律行为可以是单方双方多方，但是必定包括意思表示。
法律行为和意思表示两个概念在很多情况下是一致的，但有时并不一致。
在一个法律行为只由一个意思表示构成时，二者是一致的。
例如抛弃所有权，抛弃既是意思表示，又是法律行为。
有时一个法律行为由两个意思表示构成，这时意思表示与意思表示就不是一件事，意思表示只是法律行为的构成要素之一。
例如在各种合同行为中，订立合同是一个法律行为，其中就包含两个意思表示，即合同双方当事人各有一个意思表示（一个称为要约，一个称为承诺）。
只有这两个意思表示达到一致（合意）时，法律行为才成立。
有时一个法律行为在一个或两个意思表示之外，还要由其他的要素，例如批准、登记等要式行为。
意思是心里想干什么，是从事某种民事行为的意思，设立、变更、终止某种民事权利义务关系的想法。
例如：甲向乙发出传真，欲以10万元出卖汽车（目的意思）；甲知道其行为具有法律意义，既乙一旦表示同意则双方缔结按10万元价格买卖这两汽车的合同，这属于效果意思。
立法文本中的情形之一和行为之一的语义适用此较
Legal Sys t em A nd So c i et yf叁篁!圭垒垒三!!!竺!望型■圈匮盏圈立法文本中的‘情形之一"和晰为之一"的语义适用此较胡博摘要我国的立法文本中的‘情形之一”和“行为之一”，使用较为常见，但是关于这两者在具体法律语境中适用界限较为模糊，到底在什么情况下该使用一晴形之一”或‘‘彳亍为之一”，本文在具体的法律文本基础上，通过个案分析，旨在发现辨明两者6々关系，分析法律文本中一晴形之一”和‘‘行为之一”的使用现状，并提出应当使用嵴合下列条款之一”的语义表述。
关键词法律语境法律文本语义表述中图分类号：D920．I文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)0900704一、前言“有下列情形之一”，“有下列行为之一”是法律条款中较为常见的两种形式，用来表述对符合某一法定条件、资格承担相同或类似法律责任的情形和行为的列举。
如：(1)本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：(一)使人肢体残废或者毁人容貌的：(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；(三)其他对于人身健康有重大伤害的。
(《中华人民共和国刑法》第95条)(2)有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)参J J u问谍组织或者接受问谍组织及其代理人的任务的：(二)为敌人指示轰击目标的。
(《中华人民共和国刑法》第110条)在目前的立法文本中，对于具体环境下承担相同或类似法律责任，多使用“行为之一”和“情形之一”，但是两者在具体的法律语言环境中的使用较为混乱，到底什么情况下该使用“有下列情形之一”，哪些情况下该使用“有下列行为之一”才更能准确表达该语境下的含义昵?“情形之一”和“行为之一”的使用目前的区分没有统一的标准。
2006年10月25目，全国人大常委会法制工作委员会在北京专门召开“立法用语规范研究的问题”座谈会，就法律条款中表述方式咨询有关学者。
法律规定属视为的情形(3篇)
第1篇在法律领域，对于某些特定行为或状态，法律规定了“视为”的情形。
这些情形通常涉及对某种事实的认定，通过法律的规定，使得原本需要证明的事实在一定条件下被推定为存在。
本文将从不同角度探讨法律规定属视为的情形，包括其含义、类型、法律依据以及实际应用。
一、概述1. 含义“视为”是指法律对某些行为或状态进行认定，使其在法律上产生一定的效果，而不需要当事人提供证据证明。
这种认定通常基于一定的法律事实或法律行为。
2. 类型根据不同的法律依据和适用条件，法律规定属视为的情形可以分为以下几类：（1）推定推定是指法律对某种事实的认定，在缺乏直接证据的情况下，根据其他相关事实或情况，推断该事实的存在。
例如，《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方履行合同后，对方未在合理期限内提出异议的，视为该合同已经履行。
（2）默认默认是指法律对某种事实的认定，在当事人未提出相反证据的情况下，假定该事实存在。
例如，《中华人民共和国继承法》规定，继承人放弃继承的，视为放弃继承。
（3）假定假定是指法律对某种事实的认定，在特定条件下，假定该事实存在。
例如，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人申请仲裁，仲裁委员会不予受理的，视为放弃仲裁。
二、法律依据1. 宪法宪法是国家的根本法，对于法律规定属视为的情形具有基础性指导作用。
例如，《中华人民共和国宪法》规定，国家尊重和保障人权。
2. 民法民法是规范民事关系的基本法，对于法律规定属视为的情形具有重要作用。
例如，《中华人民共和国民法典》规定，当事人一方履行合同后，对方未在合理期限内提出异议的，视为该合同已经履行。
3. 刑法刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，对于法律规定属视为的情形也有一定的规定。
例如，《中华人民共和国刑法》规定，犯罪分子在服刑期间，确有悔改表现，依法可以减刑。
4. 行政法行政法是规范行政行为的法律，对于法律规定属视为的情形也有相关规定。
例如，《中华人民共和国行政处罚法》规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
2024届高考专题复习：推断文言词语
译文：传闻不可以不审察，经过辗转相传白的成了黑的，黑的成了白的。所以狗似
玃，玃似猕猴，猕猴似人，人和狗的差别就很远了。这是愚蠢的人犯大错误的原因。 言辞有很多似非而是，似是而非的。是非的界线，不可不分辨清楚，这是圣人需要特 别慎重对待的问题。虽然这样，那么靠什么方法才能做到慎重呢？遵循着事物的规律 和人的情理，用这种方法来审察所听到的传闻，就可以得到真实的情况了。
推断练习
推断文言实词含义
通过练习归纳文言实词推断方法
说说下列句中红色字词的意思，翻译全文，并思考文言实词含义推断方法。 梁惠王曰：“寡人之于国也，尽心焉耳矣。河内凶，则移其民于河东，移其
粟于河内。河东凶亦然。察邻国之政，无如寡人之用心者。邻国之民不加少，寡 人之民不加多，何也？”
孟子对曰：“王好战，请以战喻。填然鼓之，兵刃既接，弃甲曳兵而走。或 百步而后止，或五十步而后止。以五十步笑百步，则何如？”
推法汇总
邻推 对推 形推 声推 类推
推断文言实词含义
面对一个不知义的实词，我们应当如何应对？
实 词 含 义
结合 语境
代入 语境
文本中的实词，我 们不知道其含义。不妨 进行以下方面的推断： 借助邻字、察看句子结 构、研究字的外形构造、 联及同音通假、联想课 文类句或相关成语。
完成上述推测后， 再结合语境，将推测出 的含义代入句子中，看 看是与文中语意相符。
即时练习
推断文言实词含义
通过练习归纳文言实词推断方法
说说下列句中红色字词的意思。 ①今若遣此妇，终老不复取（《孔雀东南飞》） ②径造庐访成。（96年上海高考） ③说说下列几组字词的含义，了解字形结构与字词含义的关系。
购、贷、货、赊、贼
形推
①今若遣此妇，终老不复取（《孔雀东南飞》）（取，通“娶”） ②径造庐访成。（96年上海高考）（造，到……去）（走字底） ③ 购、贷、货、赊、贼（与财物、钱财有关）
02-【PPT】推定(上)
推定（四）1.含义推定2.法律推3.事实推定定推定系一种意在描述某一事实或若干事实与另一事实或若干实施之间关系的法则或者推论。
其中某一事实为基础事实，另一事实则为推定事实。
从推定的效果出发，认为推定是指从审判知识或者已经证明的事实，或者当它是真实的事实，来推断出另一问题的事实结论。
从案件事实认定的角度出发，认为推定是法律对某种事实或责任所作的允许当事人举证否认的一种认定。
从诉讼活动的动态过程出发，认为推定是由基础事实的存在推演出推定事实存在的诉讼活动。
从推定与证明责任的关系出发，认为推定是法理学上证明法则之一，用以推测未知事实的真相。
2 14 3 5推定是指由于事物之间的普遍共生关系或者常态因果联系，而根据法律规定或经验方法，从已知的前提事实推断出未知的结果事实存在，并允许对方当事人举证推翻的一种证明方法或证明规则。
1.推定内含着对两个事实之间关系的描述。
2.推定是对未知的案件事实的认定。
3.推理是连接基础事实与推定事实的桥梁。
4.推定应当允许反驳和推翻。
在诉讼中，已知的基础事实的范围主要包括基于证据认定的事实、当事人约定或无争议的事实以及法院认知的事实。
推定与相关概念辨析推定与拟制•立法技术的性质不同•法律效果不同•对举证责任的影响不同推定与假定•前提条件不同•法律效力不同推定与推理、推断、推论•推理、推断与推论属于主观的思维方法范畴，而推定则属于法律的规范和适用范畴推定与举证责任的关系•比如，根据“婚姻关系存续期间怀孕所生的子女，视为夫妻双方的子女”这一普遍性推定规则，如果在诉讼中一方当事人主张该子女为夫妻双方婚生子女，并不意味着其不承担任何举证责任，而是应当举证证明该子女在夫妻双方婚姻关系存续期间怀孕所生。
当对此进行举证证明后，基于推定的作用，才免除对推定的事实即该子女为夫妻婚生子女的举证责任。
1.对于主张适用推定的当事人而言，推定意味着其举证责任的减轻•比如，在亲子关系推定中，当一方当事人通过举证证明该子女系于夫妻双方婚姻关系存续期间怀孕所生，进而卸除“该子女为夫妻婚生子女”事实的举证责任后，如果另一方当事人反对该推定事实而主张该子女并非夫妻婚生子女时，那么就应当则承担这一主张的举证责任，通过反证推来翻推定事实。
“推定”和“视为”之语词解读(一)——以我国现行民事法律规范为样本
“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我国现行民事法律规范为样本关键词: “推定”“视为”法律推定法律拟制注意规定内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。
学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。
然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。
立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。
因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。
引言：从《侵权责任法》第58条“过错推定”的二元解读谈起我国《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
”该条规定的是医疗损害责任中的“过错推定”制度。
然而，学界对于该条存在两种迥然相异的解读。
第一种解读是“可以推翻的过错推定说”。
该说为学界多数学者所持有，认为该条是关于医疗机构在三种情形下过错的推定，在诉讼中应当允许受推定不利影响的一方举证证明自己没有过错以推翻对其作出的过错推定。
比如，王利明教授主编的《中国侵权责任教程》一书认为“在患者遭受损害时，有《侵权责任法》第58条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。
也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。
”（注：相同的观点还可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第235页。
）[1]（P603）此外，周翠教授也持此观点，认为“这里的推定是法律推定，应当允许医疗机构提起反面证据予以推翻”，即主张只要是法律推定则当然允许被推翻。
“视为”的法律分析
“视为”的法律分析摘要：“视为”在我国民事法律规范中适用极不严谨、甚至极为混乱的现象，不仅违背科学立法原则，且有损法律权威，更是会给司法活动带来诸多困扰。
经过分析，本文认为应从以下几个方面来规范“视为”条款的创制。
关键词：民事法律规范；视为；规则；创制一、“视为”一般理论“视为”在汉语词汇学中，最常见的意义指“看成，看做”，主要体现一种主观心理态度，①例如“视如己出”。
但法律意义上的“视为”，其内涵有哪些呢？对“视为”的认识，代表性观点有如下几种：观点一是从法律逻辑的角度出发，如学者郑玉波认为，“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。
”②观点二从事物本质出发，认为“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物相同处理。
”③观点三从司法裁判的角度去理解“视为”，认为“视为”是一种司法裁判的方法，认为拟制不是将不同的法律事实的同一化，而在于将不同的事实在法律上予以同一性的评价。
据此，“视为”规范的关注点不在于法律事实的同一，而在于最终法律结果的相同评价，“视为”只是法官进行裁判的一种方法。
④本文认为“视为”是一种法律拟制，是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同的法律效果，⑤以实现在司法实践中能有效解决实际问题的目的。
立法者明知且承认“视为”条款中的前后两个事实性质不同，且该两个事实不需要有逻辑上的高度联系，“视为”条款的法律效果不允许当事人举证推翻。
二、“视为”适用的简要分析“视为”在我国的民事法律规范中出现很多，但，是否我国民事法律规范中所有的“视为”都表达法律拟制的意思呢？试分析之。
例一：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款“……（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。
《辩论常见术语词语简明汇编》
包辩题
偷换概念的一种特殊形式，将对方的立场也
5 （包含式论
维基百科
纳入自己的立场进行论证。
证）
如果没有事物情况 A，则必然没有事物情况 B。
如果有事物情况 B，则一定有事物情况 A，那
6
必要条件 么 A 就是 B 的的必要。
常用：只有……才……。来表示必要条件。
如：“只有同心协力，才能把事情办好。”
游梓翔
对方辩友同意或有充分证据证明共识存在重 大误解的情况下，且做出与事实不相符的自 认，此时自认/共识可以撤回。例如：范冰冰 是否是影视明星，通常认为是中国著名女明 18 撤回共识 星，但一方举证这里的范冰冰是楼下 80 岁卖 馄饨的阿婆，此时我们认为双方存在重大误 解，对于“范冰冰”是影视明星这一“共 识”可以撤回。
则
委对辩论双方提出的证据任意取舍或否定等
行为，都违法了诚信原则。
指具有辩手背景的辩论裁判。
10
辩手裁
辩手裁通常更注重场上攻防。
指的是正反双方在辩论中持不同立场的问
11
辩题
认识辩论
题。
备注
-2-
辩论常见术语词语简明汇编
序号 术语/词语
解释
出处
备注
在价值辩论中，作为某种价值排序或价值评
12
标准 比所依据的标准。标准是价值辩论或政策辩 游梓翔
在论辩中，为了反驳对方的荒谬论点，可以
52
归谬 先假设对方的论点是正确的，由此推出新的
荒谬的论点，这样便可将对方的荒谬论点驳
倒。
出处 论辩胜术
53
归纳 在观察的基础上得出概括性结果。
因为预期对方回应的时间将比己方提出的时
间长，因此提出的论证。通常在自由辩中，
论推定概念的界定标准
论推定概念的界定标准一、英文语境中的推定概念作为一个法律术语，中文的“推定”概念是从西文引进的——主要是英文，因此这个概念就不可避免地带有了翻译的痕迹。
一方面，我们透过这个概念学习了英美法系国家证据法中关于推定的理论；另一方面，我们也附随这个概念引进了英美法系国家推定理论中的混乱。
正所谓，学也西文，乱也西文。
因此，我们要界定汉语中推定的概念，首先就要厘清英语中推定的概念。
在英语中，即使是在权威的专业文献中，推定概念的界说也不统一。
但是，我们可以根据这些界说都以权威文献为载体这一事实而“推定”这些界说都至少在一定程度上具有正确性。
这个相当谨慎的“推定”也是笔者在本文中讨论推定问题的前提之一。
根据《牛津高阶英汉双解词典》中的解释，推定（presumption）一词具有“假设”的含义，推定就是“假设某事是真实的或属实的”。
[1]虽然《牛津现代法律用语词典》和《布莱克法律词典》的主编都是布莱恩·甘尼尔（Bryan A．Carner）先生，但是二者对“推定”一词的解释却有明显差异。
《牛津现代法律用语词典》的解释为“推定是司法中适用的关于事实或法律之概率的预告”。
[2]《布莱克法律词典》的解释为“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在。
”[3]英美法系国家的法律学者对推定概念的解释也不尽相同。
例如，华尔兹教授认为：“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。
”[4]艾伦教授则认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定事实B之间创设一种特定法律关系。
……在一项推定的事实和导致该推定的事实之见几乎经常存在一些推论性[5]的关系。
例如，在例证的推定死亡的情形中，证明事实A（7年下落不明）就对事实B（死亡）提供某种推论性的支持。
在一些案件中，即使没有推定，理性的事实认定者仅仅根据事实A的证明就可以保证认定事实B。
民法上的意思表示
民法上的意思表示民法上的意思表示一、意思表示的概念民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示人手。
只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。
意思表示，是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。
意思存于内心，是不能发生法律效果的。
当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。
发表则须借助语言、文字或者表意的形体词汇。
意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。
作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。
事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。
合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。
民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。
如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。
二、意思表示的类型（一）明示和默示民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。
民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。
法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。
区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。
1、明示。
明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。
（1）口头形式。
口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。
innocent的短语搭配
innocent的短语搭配
"Innocent"这个词通常与以下几个短语搭配使用：
1. Innocent until proven guilty（无罪推定）：这是一个法律原则，意味着在法庭上，被告人在没有经过合法程序证明其有罪之前，应被视为无罪。
2. Innocent of...（无...之罪）：表示某人没有犯某项罪行或错误。
3. Innocent bystander（无辜的旁观者）：指在某个事件中，并没有参与其中，却受到事件影响的人。
4. Innocent curiosity（天真好奇）：指一个人对某件事情感到好奇，但并没有恶意。
5. Innocent victims（无辜的受害者）：指在某个事件或犯罪中，并没有责任，却受到伤害的人。
这些短语搭配在日常英语和文学作品中都很常见，用以描述与"innocent"这个词相关的各种情境和概念。
黄执中——逻辑
——为什么我们会觉得别人蠢的像头猪？——讲师黄执中逻辑的语言≠日常的语言一、谓定性「经济」的语言与「精确」的语言一般现实生活中的会话是加了各种省略形式的发言，虽然从会话的「经济性」来看，这是很重要的，但是若以会话的「精确性」来看，则充满了逻辑的漏洞；所以成为一个辩士的首要工作，便是要学会掌握「精确的语言」。
范例一日常生活中，我们会说：「鸟会在空中飞。
」但这句话的意思其实是：「大部份的鸟只要翅膀没受伤，都能够在空中飞。
」范例二日常生活中，我们会说：「如果下雨，地会湿。
」但这句话的意思其实是：「下雨时，因为雨降下来的地方有大地，所以如果没有设法使那个地方不湿，那里就会湿。
」二、语词的定义要想掌握「精确的语言」，首先就要能够掌握语词「精确的定义」。
这点虽然看来简单，但却是辩论台上大多数争执发生的原因；比如就经常有辩士在台上对裁判表示：「对方辩友的制度不『公平』！」但如果各位愿意的话，现在就可以闭上眼睛想想：若是要你为「公平」下一个定义，你会怎么下？然后再想想：你为「公平」下的定义完整吗？和别人一样吗？而如果连「公平」这么一个简单的概念都会有这么多分歧，那你又要如何去确信裁判、观众或对方辩友会与你采取同一概念？而如果他们连「公平」的概念都与你不同，那你所谓的「说服」又从何而来？范例三「各位，你们问我对堕胎有何看法？这里让我清清楚楚的回答你们。
如果『堕胎』是指谋杀毫无自卫能力的人，剥夺我们最年幼的公民的权利，反对自由生存和幸福的；那么、我向各位保证，我永远坚决反对堕胎。
愿上帝帮助我。
可是，如『堕胎』指的是取消残害无助妇女的坏制度，使青年都有机会得到爱护，以及给予公民天赋全力去以良知来行事；那么，身为一个爱国和有人道精神的人，我向各位保证，我永远都替你们争取这些基本的权利，绝不放弃。
」以上是夏威夷州立院中一位议员的讲稿，他采用了何种技巧？范例四A：「法律规定同性恋者不能和同性结婚是对同性恋者歧视。
」B：「不会吧！法律不是规定异性恋者也不能和同性结婚吗？」A、B两人间会存在争议的原因为何？发言的逻辑一、论证与叙述只叙述结论的文章或谈话，并不是论证，而是叙述（statement）。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我国现行民事法律规范为样本张海燕山东大学法学院副教授2012-09-19 14:49:14 来源：《法制与社会发展》2012年第3期关键词:“推定”“视为”法律推定法律拟制注意规定内容提要:立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。
学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。
然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。
立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。
因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。
引言：从《侵权责任法》第58条“过错推定”的二元解读谈起我国《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
”该条规定的是医疗损害责任中的“过错推定”制度。
然而，学界对于该条存在两种迥然相异的解读。
第一种解读是“可以推翻的过错推定说”。
该说为学界多数学者所持有，认为该条是关于医疗机构在三种情形下过错的推定，在诉讼中应当允许受推定不利影响的一方举证证明自己没有过错以推翻对其作出的过错推定。
比如，王利明教授主编的《中国侵权责任教程》一书认为“在患者遭受损害时，有《侵权责任法》第58条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。
也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。
”（注：相同的观点还可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第235页。
）[1]（P603）此外，周翠教授也持此观点，认为“这里的推定是法律推定，应当允许医疗机构提起反面证据予以推翻”，即主张只要是法律推定则当然允许被推翻。
[2]第二种解读是“不可推翻的过错认定说”。
该说为全国人大立法机关及学界的梁慧星教授和杨立新教授等人所采。
全国人大法律委员会在审议《侵权责任法（草案）》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。
[3]梁慧星教授自己认为第58条中的“过错推定”不是真正的推定，实际上是立法者预先做出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。
[3]此外，杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（下称《草案建议稿》）第101条[推定医疗过失的性质]也明确规定：“依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错；医疗机构不得主张推翻该过错推定。
”（注：参见杨立新教授作为课题负责人主持的《中华人民法共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（讨论稿·2010年6月30日），引自http：//wenku．baidu．com/view/e674b9d380eb6294dd886c62．html，2011年05月18日访问。
）前述对于医疗机构过错推定的二元解读将会直接影响到医疗侵权诉讼中原被告之间举证责任的分配甚至最后的事实认定结果，具有极其重要的实体和程序价值。
为什么会产生两种根本对立的二元解读呢?笔者认为根源在于：第一种学说建基于“推定”语词，认为所有推定事实都应当允许受推定不利影响的一方当事人提出相反证据予以推翻；第二种学说则认为此处“推定”不是一种“真正的推定”而是“直接认定”，医疗机构不得主张推翻推定事实，该条中“推定”一词的更恰当表达方式应是“视为”。
那么，该条中的“推定”意义为何?被其牵带出的“视为”又是何意?两词背后体现的法律制度究竟为何?等等。
所有这些，便成为本文研究的基本动因和主要内容。
一、“推定”和“视为”语词表达的内容“推定”和“视为”两词在我国民事法律规范中多有应用，笔者以2011年司法考试大纲中“民法”和“民事诉讼法”部分列出的规范性法律文件为样本对“推定”和“视为”的适用情况进行了详细统计，发现总共有14个法律条文17处关于“推定”的表述和133个法律条文159处关于“视为”的表述。
可见，“推定”和“视为”两词（尤其是“视为”）在我国民事法律规范中的适用非常普遍，那么，其背后对应的制度分别是“法律推定”和“法律拟制”吗?笔者查阅相关文献资料发现，我国当下学界认为“推定”和“视为”两词表达的内容无非涉及三个方面：推定（法律推定或事实推定）、法律拟制和注意规定。
（一）推定“推定”，望文生义，该语词往往用来表达推定制度。
根据《布莱克法律词典》[4]（P1034－1036）、《牛津现代法律用语词典》[5]（P689）和《元照英美法词典》[6]（P1084－1085）关于推定的解释，作为一种法律术语的推定，一般被理解为根据已知事实得出未知事实的法律机制与规则。
推定是法院和评论者用来描述一种事实认定规则的术语，推定的意义，就是“在一个已证明的事实A ——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系”。
[7]（P852）关于推定的概念，古今中外，纷繁复杂，但笔者认为美国学者摩根（Morgan）准确界定了推定的本质，其认为推定一词“即在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系。
某一事实即基础事实（甲），另一事实即推定事实（乙）”。
[8]（P57）具而言之，推定是指由法律直接规定或裁判者依照经验法则所确立的某一事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的一种充分条件关系，是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。
推定具有以下四个特征：第一，推定必须具有从基础事实到推定事实的三段论推理过程；第二，推定中的基础事实和推定事实之间必须具有一种或然性常态联系；第三，推定中的基础事实是已知的，而推定事实是未知的；第四，推定的本质是一种价值理性而非逻辑理性下的对于基础事实和推定事实之间或然性常态联系的选择。
推定的分类如同其概念一样，观点繁多。
笔者在此采通说，主张推定分为法律推定和事实推定，（注：美国著名证据法学家威格摩尔教授明确反对法律推定和事实推定的区分，认为只有法律推定一种。
此外，美国另一位著名证据法学家罗纳德·艾伦教授不仅反对法律推定和事实推定的区分，甚至主张抛弃“推定”这一概念。
笔者本文遵从我国学界之研究习惯，仍坚持推定的二元区分。
）前者是指依据法律明确规定从已知基础事实推断未知推定事实的制度；后者是裁判者依据经验法则从已知基础事实推断未知推定事实的制度。
两者之间既有联系又有区别：两者的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是从一个事实到另一个事实；区别在于前者有法律明确规定而后者没有；但法律推定却是在事实推定基础上通过规范性法律文件确立下来的，即事实推定是法律推定的基础，法律推定是对事实推定的法律确定。
在推定的二元区分框架下，又有人对法律推定进行了不可反驳和可以反驳的区分：前者的推定结论不允许以任何相反证据推翻，而后者则允许，如《元照英美法词典》[6]和劳东燕《认真对待刑事推定》[9]中的观点。
但多数学者却从推定的或然性本质出发认为所有的推定事实都应当允许推翻，坚决反对将法律推定进行是否可以反驳的区分。
对此，笔者认为既然推定的本质是立法者或裁判者对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的一种肯定和选择，这种建基于价值考量基础上的择优选择是通过排除基础事实和推定事实之间的中立联系和例外联系来完成的，因此，公平起见，在进行推定制度设计时原则上应当赋予受推定不利影响的一方以反证提出权。
那么，将法律推定进行不可反驳和可以反驳区分的理由究竟何在呢?笔者认为这只能从催生推定制度的源头——价值考量——上去找寻。
[10]（P395）法律推定本质上是一种实体规则，具有普遍性规范约束力，然因其规制对象终究是一种事物之间的或然性联系，故多数情形下法律亦会明确规定推定事实可被推翻。
但是，特殊情况下立法者为追求某项价值（比如交易安全和效率以及稳定法律关系等），也会不赋予受推定不利影响的一方以反驳权，如试用买卖中关于试用期间届满后买受人购买状态的推定（注：我国《合同法》第171条虽用“视为”语词表达其内容，但本质上是推定制度。
就此笔者后文将会予以详述。
）便为一适例。
（二）法律拟制“视为”语词一般被认为用来表达的是法律拟制制度。
[11]所谓拟制，德国法学家考夫曼（Arthur Kaufmann）认为“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理”。
[12]（P59）根据《布莱克法律词典》，“拟制不是真实，却被认为是真实。
法律拟制不伤害任何人。
法律拟制总是公平的”。
（注：Fiction is contrary to the truth，but it is regarded as truth．A fiction of law injuries no one．In a fiction of law there is always equity．）拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同法律评价，使其产生相同法律效果。
拟制具有如下特征：第一，拟制中的两事实性质不同，立法者处于明知状态；第二，拟制中的两事实之间不要求以逻辑上的高概率为基础；第三，拟制中的被拟制事实不能被推翻；第四，法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果，不能“推而广之”。
立法者之所以设置法律拟制制度，主要有形式和实质两个方面的理由：前者是基于法律经济性的考虑以避免重复；后者是基于两个法律事实构成要件的相似性。
无论人类理性思维和形式逻辑如何发展，非理性思维和人文逻辑的价值是不可取代的。
只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾，拟制的决断性功能就是不可取代的；只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾，拟制的协调性功能就是不可替代的。
[13]（三）注意规定“视为”语词在规范性法律文件中还经常被作为一个通俗意义上的用语，具体含义为“是为、认定为”，如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。