[法律资料]论中国刑法传统与现代化思考

论中国刑法传统与现代化思考
鸦片战争以来，在西方法律文化的逐渐冲击和不断挑战下，人们对于植根于自然经济的土壤中的中国刑法传统进行反思。

直到现在，“言必称英美，话必谈接轨”，几乎已成为中国刑法现代化研究的时尚。

但是历史证明，从晚清的沈家本的变法修律到新中国成立后大规模移植前苏联的刑事法制，都未能使中国刑法走上现代化。

因而，如何看待现代化进程中的中国刑法传统走向，也就成了中国刑法现代化研究中一个不容回避和觅待解决的问题。

一、研究方法和视角的确定“国学大师”钱穆先生精辟地指出;“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究，每种学问都是文化中的一部分。

在文化体系中，它所占的地位亦就是它的意义和价值。

将来多方面的这种研究配合起来，才能成一个文化结构比较论。

①钱先生还说:一切问题，由文化解决，②形法首先是一个文化规范，其次才是一个法律规范;刑法首先是一个社会文化现象，其次才是一个法律现象。

刑法是由文化塑造出来的，中国的刑法传统也是根植于中国文化。

所以，研究中国刑法传统必须采用文化学的研究方法，从文化的角度来审视。

从文化的角度来考察中国刑法传统，首先要理清文明与文化、传统与现代这两对范畴的关系。

一)文明与文化对于文明与文化的内涵及其相互关系的探讨早已成为学术研究的热潮，但至今仍未能达成共识。

有学者试图用缩小内涵的方式来界定这两个不同的概念，把文明与文化简单的区分为“技术的”与“非技术的”区别。

但最为常见的还是对这两个不同概念不顾原有定义的混用。

从拉丁语词源意义上考证，文化一词比文明的起源和用法要早得多。

古罗马时期，西塞罗已经在谈论“精神文化”了。

文明一词大约起源于18世纪中叶，是资产阶级革命时期那些逐渐处于上升阶段的知识分子和中等阶层的改革产物。

“文明”与“文化”的内涵在西方国家各民族中也各不相同。

英、法学者将文化用。

ivilization表示，而德国用culture表示，civilization的本义为文明，而本义才是文化。

在英、
法“文明”这一概念集中表现了这两个民族对于西方国家进步乃至人类进步所起作用的一种骄傲;而在德国，人们用“文化”而不是“文明”来表现那种对自身特点及成就所感到的骄傲。

至于“文明”，那么仅指次一等的价值，即那些包括人的外表和生活的表现现象。

显然，这已包含文明与文化相分离的思想，只不过，与英国人和法国人恰好相反，德国人把文化变成了一个与文明相对立的概念，文化始终主宰文明并高于文明。

正如斯宾格勒所说文化(cultrure)是活着的文明，文明是死了的文化。

斯宾格勒在这里已经触及到了文明的意蕴及其与文化的最根本的区别文化是自然的、多样的、有生命力的，而文明是人为的、理智的、缺乏生机的。

除此之外，文化与文明两者差异还有以下几点:其一，文明是一个过程，是始终向着一个方向前进的东西;而文化那么是指那些已经存在的反映一民族特性的产品，如XX、哲学、艺术作品等。

其二，文明关注的是人类共同的东西，从而使各民族之间的差异有了某种程度的减少;而文化强调的那么是民族的差异和群体特征。

简言之，文明是普适性的，表现的是殖民和扩张的倾向;文化那么具有地方性，表现的是一个民族的自我意识。

因此，文明可以互相借鉴、移植，而文化那么不可能移植，否那么，即会失去其生命的活力而走样变形。

而文化是文明得以建立的基石，是文明生存和发展的精神家园。

二)传统与现代化“传统”是文化学，历史学、社会学等社会科学中一个内涵十分丰富的词语。

现代西方中的传统一词源出罗马法中的tradition，意思是指转移私人财产拥有权的一种方式。

而在拉丁语中，传统那么写作“，即从过去延传到现在事物，具体是指“已经相传下来的，或正在被传下去的东西。

在中国传统文化中，传统较早的意思是指延续、继承，例如，《庄子养生主》;“指穷于为薪，火传也，不知其尽也。

自工业革命以来，由于知识和技能日益从经验教化走向俗化，导致了人类历史其有革命意义的变迁:人类社会的现代化。

究竟什么是现代化现代化问题二战后成为一个全球话题。

美国学者C"E 布莱克认为，现代化可以定义为:反映着人控制环境的知识以前所未有的速度增长，伴随着科学革
命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程④。

布莱克的定义所强调的是科学革命对社会变迁的影响以及人类社会生活领域深刻变革，并且特指西欧工业革命前后的历史事态。

对现代化而言任何社会的“好”
“坏”其终究的价值在于功利的效率。

因此，尽管对于传统与现代化的内涵界定各有侧重，但他们都一致认为只要是传统的东西一定有其个性，从而形成传统的差异;而现代化那么是自工业革命以来人类社会所经历的一场涉及社会生活主要领域的以理智化和效率化为特征的深刻变革过程，其对任何一种事物惟一的价值标准就是“效率”。

由此可见，传统是民族的、地方性的，其所具有的是文化的属性，因而不是可以移植的;而现代化的普适性和扩张性决定了其在本质上反映的是文明的属性，代表着历史发展潮流的共性以及人类社会的普遍出路。

明确这一点，对我们考究中国刑法传统的现代化走向有重要意义，为我们确立了一个新的研究方法的视角;研究中国刑法的现代化，既不能脱离世界现代刑事法治文明进程这一基本轨道，又不能忽视对本国刑法传统的考察。

因为，现代化终究是文明的组成部分，而作为文明精神底蕴的文化却只能孕育于本国的传统土壤之中。

二、中国刑法传统现代化—转换性创造论现代化的实现是与传统密不可分的，建立在农业经济结构基础上的中国传统法律所造就的法律传统，是一种信仰伦理意义上的法律伦理主义，是一种儒家伦理法。

其存在许多与现代刑事法治不相契合甚至是激烈冲突之处，例如，人治观念、泛道德主义、义务本位观念、等级特权观念、惧法厌讼观等。

中国法学界对中国刑法现代化问题存在三种不同的看法。

第一种观点是自“五四运动”以来到“文化大革命”期间的中国社会的主流观点，即“全盘反传统”。

该观点认为要建立新的制度就必须彻底砸碎文化，重新建构中国的法律传统。

第二种观点代表的是新儒学派的主张即“创造性转换论”。

这种观点认为，把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过创造地转化的符号与价值传统，变成有利于变迁的种子，同时在变迁过程中，继续保持文化的认同。

第三种观点是“转换创造论”，即在社会变革中寻求传统的转换与变革，这种观念以转换—实践为基础，以创造
—传统的重建为目的。

笔者认为这种观点才是对待现代进程中的中国刑法的科学态度，即中国刑法的现代化既不可能是对传统的抛弃与完全否定，也不可能是对传统的创造性转换，而应当是对传统的“转换性创造”。

因为首先传统与历史不可分割:任何革新、革命也毫无例外地是站在传统的肩膀上完成的。

事实上法制现代化虽率先出现西，但其法治现代化的历史并非是对传统的否定。

恰恰相反，整个西的法治现代化的文明都是在传统文明成果的基础上逐步发展演变而来的。

首先，考察西方从15世纪到18世纪的社会经济发展过程，可以发现，经过几个世纪的发展积累，西方社会内部才具备了推动现代变革的潜在要素，为现代法治的启动准备了必要的物质技术条件和社会前提:在经济上各国商业资本和大西洋贸易兴起并向海外殖民扩张的过程;在政治上那么是王权兴起及随之而来的重商主义和中央集权化的过程;在思想上是XX改革，以实验和数字为基础的科学革命与启蒙运动的过程;在国际上是列国争雄，互相淘汰和优胜劣汰的过程。

从这个意义上说，我们说传统是现代化的逻辑起点，现代化那么是不断超越和扬弃传统的结果，两者相辅相成，缺一不可，它们的矛盾对立运动推动着一个国家的法治从传统走向现代。

其次，法治现代化的实现虽离不开对传统的继承，但是现代法治对传统也不是无条件的，而是相对的，这种相对性要求，必须根据现代法治的价值观念对传统进行变革。

就这个意义而言，我们认为上述后两种观点“创造性地转换”和“转换性创造”均有合理之处。

但是法治的现代化归根到底是商品经济发展的产物，而不是人们根据自己的主观愿望进行有意义的创造的后果，因而法治现代化的发展必须遵循市场经济发展的规律，而不能脱离实际进行主观想象似的创造。

而“创造性地转换”带有极其明显的主观决定的因素。

相比之下，“转换性地创造”将现代法治对传统的变革置于市场经济的土壤之中，主张根据商品经济的要求对法律传统进行变革与创新，这才是处理传统与现代的辩证关系应有的态度。

由于传统有制度传统与观念传统之分，所以中国刑法传统的“转换性地创造”由两方面组成:一方面，传承刑法的制度传统;另一方面，超越刑法观念传统。

三、中国刑法传统的现代化价值审视对于中国刑法我们只要采取一种科学的而不是抵制的、反感的、检视态度，是不难从中国挖掘出中国刑法传统内蕴的现代刑事法治因素，从而为中国刑法的现代化建构提供丰富的精神资源。

一)深厚的法律人文主义传统有助于培养人道主义的现代刑法精神中国人为精神最深层的意蕴是“仁者爱人”这一具有人道主义内涵的主张。

在孔子看来，“为政在人，取人以身，修身以道，修道以仁。

仁者人也，亲亲为大。

义者宜也，尊贤为大。

亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也”。

(《中庸》)孔子这一由任人孝亲，推及于人而爱众，行仁博施济众，兼善天下的思想被后继者进一步发扬光大;例如，孟子就极力倡导仁而亲亲，推及己人，强调“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼。

天下可运于掌。

”
由此可见，传统中国的法律伦理主义极为高扬人的信念伦理，强调“天人合一”的终级依托，在从传统法律向现代法律历史转型的过程中，这种高扬人的主体精神的法律伦理主义，对于建构现代化的法制无疑是一种宝贵的资源。

可以而且应该内化为相应的规范于制度，以刑事责任年龄的规定为例。

早在中国奴隶制的西周刑法中就有了关于刑事责任年龄的规定.《周礼·秋官·司刺》规定:“一赦曰幼弱，再赦曰老髦礼记·曲字L》上对幼弱又称为“悼”。

这两赦解释说:“七十曰老八十，九十曰髦。

七年曰悼。

悼与毫，虽有罪，不加刑焉。

”《唐律》在刑事责任年龄规定方面，较之以前更有了长足发展。

以后的宋元明清诸法律以及近代的《大清新刑律》，基本上沿袭了唐律关于刑事责任年龄的规定，即都把达到一定年龄(最低岁，最高岁)的老年犯罪人，作为减免刑罚的对象加以规定。

对于刑事责任年龄，中国现行刑法典第17条规定:“已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火投毒的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予以处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。

”应当说，上述规定与未成年的心理、生理、智力发育程度是相符合的，因而也是较为科学的。

二“执法原情”的德治思想有助于确立科学、合理的现代刑罚目的的观念中国封建刑法作为专制统治的工具，其野蛮性不言而喻。

但“礼”既已人“法’，，，当然就要渗人人情。

情不仅人法，而且成为中国古代刑法的核心。

中国传统文化十分强调用德的作用去感化人的内心，通过人们的品德修养和内在觉悟实行自我控制。

但儒家反对单纯使用刑罚，主张“德主刑辅”，恤刑慎杀，先教后刑。

在这种思想的影响下，明朝的刑法把死刑分为立决和秋后决。

清朝的死刑复核制度逐渐完备，进一步把死刑分为绞斩立决、斩监候三种.绞监候、斩监候实际上是一种死刑缓期执行制度，绞立决、斩立决那么是一种死刑立即执行制度.可见，死刑缓期执行制度并非中国现行刑事法律制度的独创，其委实是中国德治刑法传统在现代的合理变迁。

此外，“情”与法相结合的中国刑法传统，还为我们创设了现代劳动改造制度。

所谓劳动改造制度，是指对于有劳动能力的罪犯，在服刑期间通过劳动改造自己，弃恶从善，成为新人的制度。

人道主义的待遇，细致的思想工作，自食其力的劳动是劳改制度的特点。

所以，劳改制度的成功之处就在于将情与法、教育与惩罚有机地结合为一体，可以说是中国刑法传统中的“重人”原那么在现代的转换性创造。

三)德主刑辅”的刑法传统有助于构筑现代社会治安综合治理体系中国刑法现代化的目标是要实现刑事法治。

法治从来就不是万能的。

现实社会中法律不仅常常无奈恶势力猖撅，有时反而会助封为虐。

一些人以钻法律的空子为能事。

我们不由得对现行刑法产生疑虑，其实德主刑辅的中国传统刑法文化早就为我们提出了社会治安综合治理的良方。

一方面，德主刑辅的传统刑法文化认为，刑罚只能消极地禁人为恶，只有短暂的禁恶功效;而道德教化那么可以匡正人心，使人心向善，从而可以长治久安。

即所谓:“道人以政，齐之以刑，民免而无耻。

道之以德，齐之以礼，有耻且格。

”(《论语·元为》)u法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁。

”(《盐铁论·申韩》)礼之所以在中国刑法传统文化中具有如此神奇的作用，礼的妙用就在于对犯罪尚未萌发时，就加以预防，并且时刻从微小的事情上对人民进行教育，使他们在不知不觉中接受熏陶，趋善弃恶。

另一方面，德主刑辅的中国刑法传统强调“情”的功用，由此推动了人们对犯罪社会原因的追究，有利于社会治安的标本兼治。

孟子一再强调“薄税敛”以使民“仓底实那么知礼节，衣食足那么知荣辱”，即通过发展经济，保障人民的衣食住行，从经济生活方面铲除滋生犯罪的土壤，从而减少XX犯罪行为。

董仲舒提出对地方、官僚的剥削要有限制，并提出“大德而小刑”的原情思想。

“礼教”与“富民”的结合，是古代社会治安综合治理理论的精髓，其特点是强调预防为主、综合治理。

从古人“德治”思想中可知，如果完全依靠刑法，对以上所述“奸邪”“盗贼”之举，不究根本，不予原情，而一概处以重刑，得到的只可能是一时的太平而绝非长久的安定。

所以，在现行刑事法治不能根本制止犯罪的今天，中国传统的德主刑辅思想有利于预防犯罪使社会长治久安。

：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）。