新《公司法》释疑与解读培训文字实录

新《公司法》释疑与解读培训文字实录
今天我们主要学习一下新修改的公司法。

这次公司法的修改的内容特别多，很多修改非常重要，所以不管是从事哪个专业领域的律师，都是值得去深入学习。

我国的公司法于1993年制定，在2005年进行过一次非常大的修改，当时改动
比较大的就是注册资本的制度改革，后来有一些小修小改，直到2018年的时候
大幅度地修改过一次。

之前我也参与了一些公司法修改的讨论，包括在大成内部举行过研讨会，也邀请了人大法工委的领导和参与工作的一些专家、学者，进行过深度的交流，我们给他们也提了很多的意见和建议。

公司法是一个简单但是又特别有难度的法律，若要真正地深入理解很多东西就需要很多的积累和背景知识。

正好在这个过程中对一些立法的考虑、要点，我也有一些了解，所以我们共同学习、交流。

这次公司法在修改的过程中成立一个专家组和一个专班。

专家组邀请了赵旭东老师等一批公司法的资深教授作为专家顾问，专班邀请了沈朝晖老师这些比较优秀的公司法年轻学者。

今天我们的交流主要使用北京大学彭冰老师的对比分析稿作为参考文稿。

彭老师是学术界比较有代表性和个性的一位教授，非常有自己的见解和独到的思想。

他总结得非常好，我认为他评论得也非常到位。

从修改背景整体把握公司法的修改
首先，看一部法律的修改，在看法律条文的内容和新旧对比的基础上，很重要的一点是关注立法的背景和材料，包括修改说明和答记者问等等。

比如，全国人大对于公司法修改建立了一个专门的网页。

网页当中包含一项常委会审议，里面记录了审议的一些内容、委员的讲话等。

全国人大常委会审议组的成员都是全国人大常委会或者各方面的领导，话语权比较高。

所以看审议会议记录，就能比较好地理解公司法修订的背景、考虑，甚至具体到哪位领导是怎么考虑的。

因为有些领导虽然并不是这个法律专业的，但可能更多从其管理
或者其他的角度去考虑问题。

比如在“国有企业"这一章节中提到了加强国有企业合规，这个内容是江小涓委员提出的。

江小涓是原来的国务院副秘书长，长期进行经济学、公司及企业的研究。

又比如，
在此次审议会议里有一个领导就强调文化企业也很重要。

每个人都有自己的知识背景、
经历等，这些内容对理解法律还是很有帮助的。

先从大背景入手，从修法说明这个角度切入，就能对法律修改形成一个整体感。

公司法修订稿上会时，审议记录里面就记载了法制工作委员会副主任王瑞贺向全国人大
常委会报告时说明的修订法律的原因、考虑及具体的条款等。

在审议中提问题的时候也
明确了修法的原因以及四个的必要性，包括修改公司法是深化国有企业改革、完善中国
特色社会企业制度、是现代企业制度的需要等。

这些在审议会议中提到的点是贯穿到公司法的修订中的。

比如党的领导是重大原则也是
这次修法一个很重要的内容。

而在原有的国有独资公司这些章节，就把标题修订为“国
有出资企业"，包括了国有独资和国有控股，这也是一个很大的变化。

因此，要更好地理解很多条款，就需要了解背后很多的背景知识。

一、关于党的领导
此次公司法修订特别提到坚持党的领导。

公司法中全面地关于党的领导的原则即现在的第18条，原来的第19条。

第18条明确：在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。

公司应当为党组织的活动提供必要条件。

这与国有企业对于坚持党的领导的相关规定的内容不完全一致。

国有企业的相关规定是党组织要在国有企业当中发挥领导作用，这就体现了要加强国有企业的党建。

其实当时华为接受美国国会的质询时就有议员对党组织在公司中地位的问题进行了质询，问：作为民营企业，华为为什么要设党委？当时华为对于这个问题比较含糊，没说清楚。

后来我写过一篇文章《主语缺失引发的误读——简评《公司法〉党组织条款》，论述公司和党之间的关系问题，后来国资委的机关刊物《国企》还专门转载了这篇文章。

实际上这个问题从法律上来论证是能说清楚的。

原来的公司法第19条明确规定，要根据
中国共产党章程的规定在公司里需要设立的组织、开展党的活动，这表明公司法实际上是援引了党的章程。

党章的内容很详细，在不同的企业里，党组织起到的作用也是有不同的。

在普通企业中，党组织称为党的基层组织，是政治引领作用；而在国有企业中，党组织则是领导作用。

原来的公司法对于这点的强调不是很突出，没有把国有企业单独拿出来，这次则单独在国有企业的相关规定部分，即第170条进行规定。

国有出资公司包括国有独资和国有控股企业，均强调党组织发挥领导作用。

其实从2018年起就开始明确党的组织在国有企业要发挥领导作用，具体而言，
就是需要在"把方向、管大局、促落实”方面发挥作用。

国有企业的管理有很大的
一套抓手，其中最重要的就是"三重一大"制度，强调要发挥领导作用。

因此看这条修改，大家也可以看一看我写的主语缺失引发的误读一简评《公司法》党组织条款这篇文章，对这个问题的分析比较细。

因此，此次修订就体现了改革的目标之一是要深化国有企业改革，核心是要继续强化党的领导。

二、关于建立中国特色企业制度
1986年国家经委、国家体改委曾经组织起草过《有限责任公司条例》和《股份有限公司条例》两个条例。

1992年，中国开始有境外上市的案例，第一家境外上市公司是青岛啤酒。

但当时的公司制度还不健全，还没有《公司法》，只有条例，所以为了规范境内企
业在境外上市，香港联交所专门写了第九章，制定了境外上市的公司章程指引制度，明
确了章程中必须涵盖的内容。

最近《证券法》的修改，包括境外上市相关规范修改的时
候也对这些内容进行修改，包括境外上市规
则、联交所的相关规则等等，也代表了我们公司法发展的变化。

1993年制定公司法就是在原有的这些基础上制定的。

当时比较注重做国际比较，流行的概念称之为法律移植，移植境外的相关法律。

这个时候基本上是学习日本、中国台湾，离我们比较近，文字也易懂，后来也包括学习、研究法国的公司法，当然，学习更多的是英
国及美国的公司法。

特别是中国香港的公司条例，因为我们都能看得懂。

因此，通过多方位学习，兼容并蓄，借鉴所有可以借鉴的东西。

我们在公司法制定和修改过程中学习了很多相关的理念，后来其实也有很多内容借鉴了以特拉华州公司法为版本的美国公司法等。

有人专门写过文章，大致内容是阐述，虽然英美是判例法国家，中国是特色社会主义法治国家，但是在商法领域，尤其是公司法和证券法领域，我国相关法律的部分内容和核心思想是参考了中国香港、英国或美国的公司法、证券制度等，比如说强制要约就是典型地从英国证券法的法律体系中的内容。

中国特色现代企业制度就是将我们学习和参考的内容结合我国的实际国情的需要进行融合，所以要特别关注相关规定的起源，因为这些规定并不是无缘无故就出现的。

就像我们律师写合同，不是从零的基础上去写，而是都会有一些参照。

三、关于监事会的调整
本次修订的一个方向是监事会的调整。

监事会制度其实是学习德国的，但德国的监事会制度与我们的监事会制度不同，德国的监事会相当于甚至高于董事会。

同时，德国的公司制度也强调吸收职工参与到董事会里面去参与决策。

德国很多制度都具有偏社会主义性质的倾向性色彩。

九十年代国务院曾向国有企业中特派过稽查特派员，后来演变为外部监事制度。

2018年机构改革时，国有企业的重点监事会被取消并将职能纳入审计署进行审计。

考虑到审计署已经就相关问题进行了管理，大型监事会的存在不再具有特殊意义，因此国有企业的大型监事会制度就被取消了。

但是，这一问题在公司法中一直没有改，一直保留监事会制度，所以此次就在监事会上做了很大的调整。

英美等包括很多国家的公司法是没有监事会制度的，当这些国家的公司进入中国后了解到监事会制度，就很不适应。

四、关于无面额股制度
本次修改引进了无面额股制度。

现行公司法实践当中的面额基本上是一块钱一股，换而言之，由于法律明确规定不能低于面额发行股份，因此先前公司发行的股份价格不可能低于一块钱。

但现在取消了这一限制，没有面额意味着公司可以以五毛钱、八毛钱或任意价格发行，没有面额限制。

过去发行的股份都有面额，一般约定一块钱一股，后来紫金矿业做过创新，0.1元
的价格发行，低于1块钱。

国外彻底的无面额股制度意味着公司可以随意发行，但我们
现在要求不少于一半计入注册资本，这又带来很多问题：如果没有面额，那不少于一半
计入意味着多计点也可以，这就可以进行调节，而且不计入注册资本意味着剩余的部分
可以计入资本公积并用于弥补亏损。

所以其中可以调节的空间就很大、很有弹性。

无面额股制度其实对困境的上市公司也很有意义。

比如，上市公司现在的股价是0.8
元，那现在该公司无法发行股份，因为高于1元没人买，低于1元不能发。

无面额股制度施行后可以发0.8元一股，甚至不仅可以发行，还可以计入资本公
积。

比如说0.4元计入注册资本，剩余的计入资本公积，并用资本公积弥补亏损，这对
困境的上市公司是有好处的。

现在做上市公司的破产重整，一个非常重要的抓手就是把资本公积转增股本形成新的股份，把新的股份给到投资人，在不需要依靠老股东的前提下就可以新增股份。

投资人要投资就要获得股份，那股份从哪来？老股东可以转，但小股东可能就不愿意转了。

现在公司可以通过资本公积转增为股份并按照一定的价格发行给新股东，这是很重要的一个转折，对上市公司的运作还是很有意义的。

2015年后我国为了救市制定了很多措施，其中一个就是公司回购做市值管理。

2018年公司
法修订时刘士余的汇报说明稿，其中也说明为了促进股价而完善公司回购制度。

五、关于董事责任的调整
我们前几年制定了一个发行存托凭证（CDR）的制度，希望吸引一些境外公司来中国上市，推进我们资本市场的国际化，但到目前为止情况仍不理想，其中之一的原因就是很
多大型的外资公司比较担心董事责任的处理方式，他们认为我国的公司董事责任太大
了，而公司制度等这些游戏规则在国际上进行统一是非常重要的。

过去公司法在第173条规定了董事的忠实勤勉义务，这次第180条再次加强。

传统的英
美法体系理解董事的勤勉尽责，即董事的信义义务，首先是对公司的，其次才是对股东的。

本次公司法修改专门有一条规定股东可以直接起诉董事的，即董事需要对股东负
责，并且在这次修订中公司法还增加了董事对第三人的责任，即董事决策造成的第三人
损失的也要承担责任，这导致董事的责任非常大，因此非常有争议的。

以美国举例。

美国很多公司法的规则是通过判例的形式形成的。

由于美国公司法属于州
事务，而不是联邦事务，而美国证券法事务是联邦事务，因此，1933年的证券法和1934年的证券交易法属于联邦法，而公司法由各州地方制定，美国各个州都有公司法。

其中美国的特拉法州公司法比较发达、有特色，是健全的成文法。

因此，尽管美国的公
司法很多规则是通过判例的形式确认，但各州的公司法，尤其是特拉华州，也非常详
细，确立了很多制度。

在美国公司法信义义务中有一项很重要的原则，叫商业判断原则，即首先要相信董事的
判断，董事的判断只要为公司好，则董事是没有责任的，这是一个非常大的屏障。

因
此，对董事责任加强的同时，要有个屏障来保护董事，但我们现在只是强调了董事的责任。

因此，这些外国企业很担心，他们认为商业判断的规则特别重要。

美国公司法上市公司规则中有一项关于反收购的重要规则，叫"毒丸"计划，由MartinLiPton律师发明的。

简单来讲，即便董事会得到一个股东会的提前授权，如果公司遭遇敌意收购，或者受到威胁的时候，董事会就有权决定发行股份，通过大量发行股份来抵御恶意收购，而发行的价格亦由董事会自行决定。

这种情况下，如果没有商业判断原则，那就会认为董事会在胡作非为，因为无法判断公司现在需不需要钱，董事会就盲目发行股份。

此时需要根据美国特拉华州著名的判例，即关于商业判断原则的判例进行判断，即明确只要公司面对威胁，董事没有自身的利益而是公正地站到公司的利益角度去考虑，同时信息也是对称等的情况下，公司董事会采取的措施则是正当的，董事是没有责任的。

相比之下，日本的公司法和判例中有一个逻辑，如果公司发行股份是了应对敌意收购，从而牺牲了公司利益，这也是不允许的。

所以，日本的判例和美国特拉华州的判例是有区别的。

上面说到，本次修法的一个调整是规定了无面额股，那既然有这个规定，公司是否可以大量发股，或制定类似的"毒丸"计划呢？这一系列的衍生问题，且不说证券市场允不允许、
支不支持，也包括基于法律规定能不能为之的问题。

所以，这里就要考虑，董事是不是也享有商业判断的保护。

本次修改的公司法在董事责任里其实隐含了这个意思。

新法在第180条规定，董事执行职务应当为公司的最大利益，尽到管理者通常应有的合理注意。

这是通过非常技术化的方式来引入并表述商业判断原则，只要为公司尽到管理者的注意义务，而且特别强调合理注意。

过去境外公司因公司法中没有规定商业判断原则不敢来，现在公司法就引入了这个原则。

不过，我认为此处的商业判断跟特拉华州的商业判断原则还是有差异的，我们的尺度还是没有这么大的。

在思考这些问题的时候，要考虑在中国特色企业制度下，我们融合了很多境外的公司法内容，同时参考了日本、中国台湾的内容，是一个混合式的产物，这就是我们有中国特色的商业企业制度，也是修法的一个必要性考虑。

法律条文的技法凝聚了很多专业的思考。

本次公司法修改之后，增加了授权资本制度，因此大家也要串起来去考虑这些问题，这也是本次修改并制定在现在规定的情形下，董事会在不超过50%范围内可以发行股份的原因。

六、关于优化营商环境
这次公司法修改也在很多方面体现了优化营商环境这一问题。

立法的考量与要点是强调保持法律的连续性，因此这次法律框架没有大改。

世界银行推进的营商环境是一个很技术化的内容，特别强调公司设立的便捷程度及公司股东权利的保护。

我国也很重视营商环境，包括制定营商环境评价条例等.本次修改特别提到了适应世界银行营商环境评价，并为此做了很多有针对性的修改。

最近发改委和全国工商联准备制定一份法治化营商环境的评议规则，也体现我们特别强调这一内容。

比如，这次公司法修改就特意设立了“公司登记”这个章节，强调公司登记行为的有效性的登记方法，包括之后的股东权利的保护、简易注销程序等，都是为了在营商环境评分里面加分的，这也是一个说法很重要的背景。

七、关于公司资本制度
尽管修法的另一个要点是要完善产权保护制度、依法加强产权保护，但是这次体现比较明确的是公司资本制度的改革。

公司资本制度是公司制度很重要的一个方面。

所谓的资本制度，即资本制度三原则，包括资本确定、资本维持、资本不变。

我国在2005年的时候就进行了认缴资本制的改革。

法定资本和授权资本概
念是不一样的，在2005年公司法修改之后，普遍认为中国实行了授权资本制，其实是存在误解的。

授权资本即股东会授权董事会可以去发行股份的授权。

以开曼为例，开曼公司法要求公司先设定一个股份数，例如将15万美元分成五亿
股并确定一股面值。

这五亿股中，若公司现在发行一亿股，则剩下四亿股就先放着，股东会授权董事会在合适的时间发售，这就是典型的授权资本的做法。

但本次修法引入的授权资本制度与上述并不完全一致。

新法第152条规定公司章
程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。

此外，还明确，股份公司设立时要记载已经发行的股份。

换句话说，除了极为有限的为了实施股权激励回购股份可以保留三年有限控股之外，我们的制度中还是没有"库存股”这个概念。

但是真正授权资本意味着股东会授权发行但尚未发行部分的股份可以作为库存股留在股东名册上，在这个库存股的范围内董事可以发行。

相当于写了一张支票，在这个范围内均可以要求支付。

这是比较典型的，也是开曼公司法和英美公司法的做法。

相比之下，我们还是比较有限度地引入了这一项制度。

所以我们叫中国特色现代企业制度。

我们在学习这个制度时，要知道制度的起源、别人的做法、与别人的区别等等，以便于掌握和理解。

本次修法争议比较大的一个问题是五年实缴出资的问题。

相比有限公司，股份公司直接不进行认缴资本制，一步到位，认缴即实缴，所以现在股份公司没有认缴的说法，这大幅度改变了过去的制度。

过去2005年改革的内容是分期认缴，即分期出资制度而已，它并没有改变为授权资本制度，但这次改动比较大。

五年实缴制度是在第三稿草案中才出现，意味着一开始修法的时候没有考虑。

当然，在修
改这项制度之前，在公司法理论学界也有很多讨论，认为这项制度让公司注册资本虚化，导致部分注册资本十个亿、上百亿的公司但却不实缴的公司的出现，干扰了市场。

之前也确实有这种声音，但是没有起到主导作用，不然第一稿就会考虑进来。

那增资是不是就可以认缴呢？其实不是，因为第228条规定，有限公司及股份公司的增资都要按照前述规定执行，放到这个位置不仔细阅读难以注意。

本次修法资本制度的变化有两个调整也值得关注。

第一个调整是注册资本公积可不可以弥补亏损的问题。

最早1993年的公司法规定是可以弥补亏损的。

众所周知，公司的公积金分成随意提取
的任意公积金，和必须提取的法定公积金，然后还有资本公积金。

资本公积金是基于会
计科目，它最主要的来源是溢价发行的股份的价格与公司资本之间的差额，将差额计入
资本公积。

PE/VC实务中经常遇到这个问题。

例如，某公司估值比较高，但投资人给公司投资100万的注册资本所向公司支付的对价可能是IooO万，其中的100万计入公司的注册资本外剩余的900万计入公司的资本公积。

除此之外，还有很多其他来源，比如股东的赠与、债务重组、债务的豁免，包括按公允价值计价的资产公允价值的变动等等都要计入
资本公积。

2000年发生过一个“郑百文事件”。

作为中国资本市场造假的鼻祖上市公司，郑州百文股份有限公司为了保壳、保证连续三年不亏损，将资本公积用于弥补亏损，从而引起轩
然大波，市场认为这是在滥用资本公积弥补亏损制度。

也正因为出现了类似的一些问
题，后来2005年公司法大修的时候就把这个漏洞给堵上了，明确资本公积不能弥补亏损，之后一直保持这个说法。

但是这次修改又放开了，所以新法一方面加强了认缴资本
的改革，另一方面又把这个地方放松了。

放松的原因在实践当中有很多人讨论和争论。

比较有典型性的就是北大法学院刘燕老师
所发表的一系列文章，她就认为资本公积是可以弥补亏损的，但是应当要注意顺序。

这
次修法的时候就基本上与刘老师观点相似，明确资本公积可以弥补亏损，但同时要求要
先使用任意公积金、合法使用仍然不能弥补的，可以按照规定使用资本公积。

由于公司利润的分配要求必须有利润才能够分配，若公司处于亏损状态则肯定不能分配的。

那么，如果公司通过资本公积弥补亏损，达到亏损填平，就使得公司可以进行利润
分配了，这种情况下就可能导致公司股东有可能从公司把钱抽走，这不公平，因此不能
胡乱使用这一制度。

但也有另外的观点认为资本公积并没有真实存在过，是因为估值的原因导致坐地起价。

但是刘燕老师认为资本公积真实存在过，比如说溢价认购的出资，股东是实际向公司支付款项的，这笔款项来自股东也应当由股东共享，这种情况下弥补亏损后再去分配也是可以的。

我认为刘燕老师的观点有可取之处，但是其中还要区分，因为有些资本公积弥补亏损是没有道理的。

以房地产为例，房地产公司在财务上有两种记账方式，一种按成本法，卖出时体现价值；一种按公允价值。

可交易性的商业地产一般按公允价值，不允许进行折旧，但是可以逐年调整。

今年房子一万块买入，明年变成两万，则账上就记两万，多出来的一万计入资本公积。

这种形式的资本公积是虚假的，没有真实的资金流入，因此用这部分去弥补亏损确实是有点问题的。

不过现在的规定中没有做很详细的区分。

之前“五洋债”事件中的一项核心问题便是关于一处商业物业。

证监会处罚了某律所，一个原因就是该所律师没有审查房屋买卖的合同。

之所以要处罚，是因为当时那个房屋是按公允价值计价，已经3万多卖了一部分。

在这种情况下是需要重新估值的，因为对公司的偿债能力是有影响的，但是律师没有关注到这一变化，未关注到公允价值的变动，这是很重要的处罚原因。

本次资本改革后，资本公积就可以弥补亏损了，这是很大的一个变化。

第二项调整侧重于公司的财务资助制度。

过去一律不允许提供财务资助，尽管有限公司的章程可能约定不详细，但股份公司的章程会特别提到。

现在又允许了，特别是公司实施员工持股计划除外，变成原则上不允许但设置例外情形。

上市公司进行股权激励时，有明确规定公司是不能给员工提供资助的，但股东可以提供资助。

其中还有一项特别注意的，允许别人来收购公司股份时，公司也可以提供财务资助，只要不超过已发行股本总额的10%即可。

所以这方面又做了一些放松。