浅析刚性兑付的打破任波

浅析刚性兑付的打破任波
发布时间：2021-09-06T05:39:28.586Z 来源：《中国科技人才》2021年第15期作者：任波[导读] 刚性兑付是我国资产管理行业经实践所创造出的一项术语，其法律内涵是并不清晰，在债权债务法律关系与信托法律关系之间混淆，使用场景也经常处于混乱之中，带有产品普及性推广作用，但不符合投资者教育的理念。

对于何为兑付，何为“刚性兑付”，何为“打破刚性兑付”，本文以监管及司法实践为基础，讨论“如何打破刚兑”。

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摘要：刚性兑付是我国资产管理行业经实践所创造出的一项术语，其法律内涵是并不清晰，在债权债务法律关系与信托法律关系之间混淆，使用场景也经常处于混乱之中，带有产品普及性推广作用，但不符合投资者教育的理念。

对于何为兑付，何为“刚性兑付”，何为“打破刚性兑付”，本文以监管及司法实践为基础，讨论“如何打破刚兑”。

关键词：刚性兑付债权债务法律关系信托法律关系风险传导机制投资者教育赔偿责任
一、刚性兑付的形成
刚性兑付一词最早从2005年左右开始提出来，通俗地说，刚性兑付就是零风险加上高收益的资产管理模式。

在上一轮信托业风险处置周期中，金融监管体系在处理危机信托公司兑付事件时，逐渐形成了一种思路：强制信托公司必须运用其固有财产来进行兑付从而将大部分兑付风险集中于作为受托人的信托公司。

刚性兑付就是信托公司必须在信托终止时，按照投资者投入的资金额加上一定的收益为标准而不是以终止时信托财产的价值为限向受益人支付信托利益，尤其在不能如期兑付或者兑付困难时，信托公司以多种手段运用其固有财产或其他财产来进行兑付。

自从央行、银保监会、证监会、外管局等四部委联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》之后，监管部门给出了刚性兑付的几种形式，在信托业实务当中，常见情形的刚性兑付情形包括，不公允真实的确定净值来进行保本保收益；或者提供滚动发行，用新产品募集资金兑付旧产品投资者，实现保本保收益；再就是自筹资金偿付或者委托其他机构代偿等。

二、打破刚性兑付的理论解析（一）对刚性兑付的证伪
1、兑付-给付-债权债务关系
“刚性兑付”的中心词“兑付”是指银行等金融机构利用自身固有财产对金融机构的债权人支付本金和利息或者其他票证的给付行为。

可以得知兑付强调的是一种给付行为，在民法中，给付应是在双方当事人间具备债权债务关系之上而发展的。

兑付的概念中明确的指出这种行为是建立在债权债务关系上的使得一方财产支出，而另一方财产减少的给付行为。

信托关系中更加突出的是非债权债务关系，与传统的兑付法律关系存在根本的不同，从信托法原理角度分析，也同样可以得出信托财产不同于债权债务的结论，所以在信托关系中不应存在建立在债权债务关系基础上的兑付行为。

2、刚性的逻辑问题
刚性顾名思义本身就代表着某种程度的必须性，即无论信托产品盈亏与否，受托人作为合同的签订者都必须支付受益人高额的利益，而这种高额利益的来源往往是受托人（信托公司）的自有资产或者变现资产。

这种刚性逻辑，即无论信托内容是否合法或信托的目的是否实现都必须给付此种标的的“可得利益”，是一种有违资本市场原理和规律的非理性人行为。

3、刚性的违法性
刚性是一种有违《信托法》第34条规定的违法行为。

根据信托法原理，受托人作为管理人，仅为受益人的利益而管理财产，因管理信托财产所产生的所有利益均归属于受益人，一切风险同样归属于受益人，信托人仅仅在因自身过错导致信托财产受到损失或者不履行信托合同应尽的义务时，才以信托财产为限承担有限责任。

而且我国《管理办法》将“风险与收益买者自负”的原则规定为一项强制性法律规定，信托当事人任何一方也不得以约定加以排除。

事实上信托关系中的刚性兑付在信托法律关系中的地位是不存在的，其仅在存在于传统的金融性债权债务关系中（例如银行承兑汇票、信用证等等），表现为一方增加另一方财产的给付行为，而不适用于不属于债权债务关系的信托关系，在信托关系中受托人只要没有重大过失，并不对管理、使用信托财产所产生的风险负责，也并不存在到期无论信托财产本身状况不佳而强制性给付信托财产本金及收益的义务。

换言之，其误导消费者，击破了信托产品非债权性的本质属性，纯属假象的风险传导机制。

三、打破刚性兑付的监管与司法实践
（一）监管部门对于刚性兑付情形的认定及处罚
自从2012年以来经济的逐渐下行以来，政府决策层希望风险能通过市场机制自发的解决问题，避免系统性的风险传递。

过往，未见监管文件对刚性兑付进行过定义，于是，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第六条规定：“金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。

”
根据规定，监管认定的刚性兑付包括，资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益；采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益；资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付；和金融管理部门认定的其他情形。

对刚性兑付行为的处罚，以区分不同的机构进行，针对存款类金融机构发生刚性兑付的，认定为利用具有存款本质特征的资产管理产品进行监管套利，由国务院银行保险监督管理机构和中国人民银行按照存款业务予以规范，足额补缴存款准备金和存款保险保费，并予以行政处罚，而对于非存款类持牌金融机构发生刚性兑付的，认定为违规经营，由金融监督管理部门和中国人民银行依法纠正并予以处罚。

同时，监管也出台了对于刚性兑付行为的举报奖励制度。

而外部审计机构在审计过程中未能勤勉尽责，亦会被追究相应责任或依法依规给予行政处罚。

（三）司法机关对刚性兑付的态度
司法机关对于金融行业广泛存在的刚性兑付裁判案例直接影响打破刚性兑付的监管努力。

在一定意义上，司法的态度与导向比监管部门还具影响力。

可谓是 “司法与监管的纠缠”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，其第92条“保底或者刚兑条款无效”一条指出：信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。

在前述《会议纪要》中就刚性兑付无效的后果问题，做了初步的安排，即“受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

”在民法上，民事行为无效的，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

仅就“约定刚性兑付”这一行为，如何判断各方的过程程度和确定损害赔偿金额，目前司法实践中尚无案例。

就信托公司而言，其作为专业的金融机构，应当知道监管部门对刚性兑付的禁止态度，其存在恶意违规的过错。

整体上，监管部门和司法机关正在形成一股合力，着力打破刚性兑付，避免风险的集中传导。

参考文献：
[1]贾希凌，张政斌.近期中国信托业监管理念评析[J].云南大学学报（法学版），2013，（5）.
[2]龚龑.论信托刚性兑付的困境与出路[J].中南财经政法大学研究生学报，2013，（4）.
[3]赵廉慧：《十评九民纪要（6）||被误解的“刚性兑付”（第92 条）》，载于公众号InlawweTrust。

[4]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：12.
[5]周小明.信托业的“多米诺骨牌”开始倒下了吗？—2012年2季度中国信托业发展评析[EB/OL].中国信托业协会网站，2016-03-10.。