浅谈实现担保物权程序之非讼路径

浅谈实现担保物权程序之非讼路径
实现担保物权案件的审理应以适用非讼法理为原则，根据案件的具体情况考虑是否适用诉讼法理。

在担保物权有效成立，主债务履行期限届满或成就担保物权实现的其他条件，且主债权数额确定，不存在在先担保物权的情况下，可裁定准予实现担保物权。

法官可依职权对上述事实进行调查，可不当面听取申请人的陈述及被申请人的抗辩即做出裁定，也可在只有申请人一方到庭的情况下进行审理。

审理中如发现案件存有实质争议，则需交错适用诉讼法理，保障被申请人的程序参与权。

标签：实现担保物权非讼法理程序参与权
物权与债权为大陆法系民法财产权的两大基石，为了确保债权实现而产生的担保物权制度可以说在物权体系乃至整个世界交易史上均扮演着无可替代的角色。

如何快速、有效地实现担保物权也就成为保物权制度可以说在物权体系乃至整个世界交易史上促进资本流通、加速经济增长的重要影响因素。

2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）在第十五章“特别程序”中单独设立第七节“实现担保物权案件”，改变了过去只能通过漫长的诉讼途径实现担保物权公力救济的模式，衔接了《物权法》中债务履行期届满而担保物权人未受清偿时，债权人可“协议折价、拍卖、变卖担保物”的规定，为方便、快捷实现担保物权提供了明确的程序法依据。

自2013年1月1日该新法实施以来，已历经一年多，司法实践中反映出的焦点问题与实际困境，亟需通过明确处理原则、完善相关法律条款来予以解决。

本文拟通过对非讼程序理论基础的研究，探求实现担保物权案件实际困境之出路。

一、实现担保物权案件在实践中的操作及困境
新《民事诉讼法》仅以第一百九十六条、第一百九十七条两个条款对实现担保物权案件进行了笼统的规定，而未对申请主体、审查标准、救济途径等作进一步的具体规定。

从各地法院的司法实践来看，以浙江、江苏、福建等地为先行先试的典型，由此也产生了一些审理意见、讨论纪要及案例分析。

这些资料成为担保物权案件立法完善的宝贵财富。

以下分别介绍浙江、江苏法院的做法及福建省厦门市思明区法院的实践情况。

1.江苏、浙江两地法院的司法实践
早在2012年12月20日，江苏省高级人民法院即在审判委员会第47次全体会议上讨论形成《关于做好修改后的施行后立案审判工作的讨论纪要》，其中第九项“关于实现担保物权案件的立案审查”明确了有权申请实现担保物权的主体、立案审查资料、负责庭室及案号。

2012年12月25日，浙江省高级人民法院也在审判委员会第2419次会议上通过《关于审理实现担保物权案件的意见》，以九个条款细化了担保物权案件的操作流程。

相比较而言，后者的规定更为详细具体。

结合实践中的操作来看，江苏与浙江两地在某些方面存在基本的一致性，体现在
管辖法院、有权申请实现担保物权的申请人（抵押权人、出质人、被留置的债务人等）、立案时应审查的证据材料（主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或其他权利凭证、实现担保物权条件成就的有关证据材料等）、不收取申请费用。

也有实务者提出应根据不同的担保物权区分管辖法院，且为了避免当事人滥用这一权利，应适当收取诉讼费。

两地做法的差异性主要体现在以下几方面。

首先，在编立案号上，江苏法院规定根据主合同的性质分别立“民（商、商外、知民）特字”号，分别由不同庭室审查；而浙江法院则编立“商特”字案号，统一由商事审判业务庭审查。

其次，浙江法院特别规定此类案件原则上采独任审理制，特殊情况下采合议庭审理制，裁定驳回申请时，应在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。

最后，也是最主要的差别，即审理原则及方式。

这不仅体现在不同地区的法院做法不一，在同一法院都可能存在不同做法。

有的法官认为在确定债权数额时因涉及被申请人的利益，故应为其提供程序保障，应当以听证方式同时听取双方的陈述与申辩。

有法官认为，担保物权实现程序并不体现权利义务的争议性，这是由物权法中的公示公信原则所决定的。

如果法院经审查担保物权成立的证明文件，担保物权实现条件成立的证明材料齐备，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。

还有人认为应以书面审查为原则，以举行听证审查为例外，只有案情复杂、有必要举行听证或当事人申请听证时，才可举行公开听证，相关当事人可就与实现抵押权相关的事实与法律问题发表意见。

不同的审查方式将导致审查结果大相径庭，在强调程序保障、听证公开的地方，当债务人或担保人下落不明时，担保物权人的申请往往面临落空的结果。

2.厦门市思明区法院的司法实践
作为厦门地区最具代表性、受理案件数最多的基层法院，厦门市思明区人民法院2013年全年共受理15件实现担保物权案件，均为实现抵押权案件，均编立“民特”字案号，由民一庭及各个派出法庭统一审理。

在这15件案件中，有11件案件以“申请人撤回申请”结案，其中10件撤回申请的原因为“被申请人无法联系、下落不明、无法查明事实”，1件为“债务人提出异议”。

只有4件案件裁定准予对担保财产采取拍卖、变卖等方式变价，申请人对变价后所得款项在抵押债权范围内优先受偿。

其中有3件案件的申请人为银行。

在管辖法院、申请主体、审查资料及免收诉讼费方面，思明区法院与江苏、浙江地区法院并无明显差异，却集中反映出以下问题。

一方面，全年所收的该类案件数偏少，银行作为申请人的案件占比约80%，说明金融债权相比个人债权而言，更迫切地需要通过实现担保物权程序快速融资；另一方面，现实情况中绝大部分债务人及担保人已处于下落不明状态，大部分法官认为此种状态下不宜准予实现担保物权，申请人只能因此另行提起诉讼。

在浙江也有法官认为应当重视与保障被申请人的知情及异议权，在被申请人缺席的情况下，法院的审查责任将会加重，错误认定的风险也会大大提高，因此建议被申请人下落不明无法送达的案件应参照督促程序，裁定驳回申请。

这或许也是实现担保物权案件数量不多的原因。

这与上文江苏、浙江两地法院所提出的是否需要举行听证实际反映的是一个问题的两面，也是本文讨论的中心。

二、实现担保物权案件的程序价值及理论启示
我国民事诉讼法中并无“非讼程序”这一概念，而是使用“特别程序”这一词汇，并将实现担保物权案件归类其中。

这受到了许多学者的批判，认为诉讼程序与非讼程序才是民事诉讼程序的最基本分类应当把非讼程序作为单独的类别，在剔除选民资格案件后，将现行特别程序中的内容纳入非讼程序范畴。

学界主流观点也认为现行实现担保物权案件为“非讼裁判模式”，即先通过非讼程序获得执行名义再申请强制执行。

笔者认可上述观点。

实现担保物权案件是在社会经济快速发展的形势下应运而生的，体现了民事诉讼多元化的价值追求。

只有适用非讼程序的审理原则，方能最终实现这一程序的价值。

1.实现担保物权案件的程序价值
诉讼的成本、解决争议所需要的时间、司法制度发现事实真相和适用法律的正确程度，是评价一国民事司法的三个尺度。

为使纠纷得到有效解决，实现社会“整体正义”的最大化，民事诉讼程序的设计应考虑程序效益问题。

程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它与程序公正共同构成了民事诉讼程序的内在价值。

程序效益关注的是直接成本，包括诉讼费用、律师费用、缩短诉讼周期、简化诉讼程序等。

与诉讼程序主要追求程序公正相比，非讼程序偏向追求效益价值。

实现担保物权程序体现的正是程序效益价值，它以简易、迅速、经济的方式确保担保物权作为债权优先受偿制度机能的充分发挥，极大地节约了诉讼成本和时间。

新《民事诉讼法》尚未实施之前，担保物权的实现在公力救济上只能通过诉讼途径。

以经由正规的诉讼程序所作出的判决，为担保物权的实现提供执行名义，同时，担保人在此模式下还能获得充分的程序保障，有关担保物权的实体纠纷也可以在同一程序中得到解决。

其不足之处就是诉讼程序耗费的时间过长、费用过高。

历经漫长的一审、二审、执行程序，不仅使担保人有足够的时间转移担保物，也使担保物面临损毁、灭失的风险。

诉讼费、律师费、申请执行费用等费用的支出也使得变现担保物的成本可能超出担保物本身的现有价值。

可见，随着社会经济的迅猛发展，传统的诉讼程序已无法满足现实中快速变现担保物的需求。

考究立法目的，《物权法》的起草者认为：“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。

实现程序法与实体法的融洽衔接，充分发挥担保物权制度的功能也是实现担保物权程序最终得以确立的原因。

作为非讼程序的一种，实现担保物权案件有着任何一种诉讼程序都不具备的经济优势，审理中应重视它本身的非讼性质，妥善予以处理。

2.非讼原理与交错适用理论的启示
在我国，特别程序在立法中没有独立的地位，没有真正确立属于非讼程序自身的特点，仅在一审终审、独任制这些非关键性形式要素上把它作为区别于诉讼程序的特点，这将导致非讼程序申请人的申请不能。

”以申请宣告失踪为例，民事诉讼法第166 条第 2 款规定，申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

这一条款就属于把证明责任交由申请人承担的典型例。

目前社会人口流动较大，公安机关实际
很难掌握每个公民的状况，也不愿意出具这种证明。

最终结果往往是因无证明所以申请不予受理。

实现担保物权案件也面临类似状况，因被申请人下落不明导致申请被驳回或撤回。

目前理论上对于非讼程序原理的研究并不多，但仍可据此大致总结非讼程序区别于诉讼程序的本质特征。

第一，职权主义的审理模式。

诉讼程序原则上采当事人主义，非讼程序往往涉及当事人以外的不特定人的利益或社会公益，法院对它的解决带有民事行政的性质，因而不完全受制于私权自治而采职权主义。

法官主导非讼程序的进行，行使职权探知义务查明事实真相。

法官可以采取他认为适当的方式对当事人或案外人进行询问或进行证据调查，可以超出当事人请求的内容和范围作出裁判。

第二，以书面审理、不公开审理、间接审理为原则。

非讼案件的成立与发展不以对应一方当事人的存在为必要条件，法官也就可在不听取双方当事人陈述与申辩的情况下，依据书面材料径行裁判；非讼案件的目的不在于定纷止争，无需借重公开原则便能实现它的主导性价值，公开审理甚至无助于实现其效益价值；非讼案件中没有对立的当事人，或当事人没有实体上的权利义务之争，到庭辩论没有实质意义，因此法官可在仅有单方当事人的情况下进行庭审。

第三，多采裁定方式，无既判力。

非讼程序并不解决实体权利义务关系争议，而只是确定某种事实，因而大多数国家均采用裁定方式，并对其既判力进行限制。

同时，注重保障申请人、被申请人或第三人的程序救济权利。

依据诉讼程序与非讼程序各自特殊的程序法理，形成了“诉讼法理与非讼法理二元分离适用”的理论。

而随着民事案件数量的大爆炸及类型的多样化，出现非讼事件诉讼化和诉讼案件非讼化的现象，由此兴起“非讼法理和诉讼法理在非讼程序和诉讼程序中交错适用”的理论。

面对区别于诉讼法理的非讼法理及交错适用理论的兴起，实现担保物权案件应根据自身特点建立起适用体系。

三、实现担保物权案件的非讼理论体系
1.非讼法理与交错适用理论的适用原则
有学者提出，每个事件所重视的程序法理的何种功能各有不同，因此，为保障各事件审理方式的具体妥当性（程序保障），对于诉讼事件与非讼事件的区分，应按事件本质区分，探讨事件本质的特性何在，以利益衡量的角度，考虑各事件需要满足程序法上的基本要求，以及相对应的程序法为达成该等要求所具备的功能，适用相对应的程序法理。

这一根据具体情况适用程序法理的观点为实现担保物权案件的程序法理适用指明了出路。

理论上有人认为担保物权实现程序具有明显的阶段性特征：在第一阶段，申请人与被申请人之间不存在实体权利义务上的争议，程序按照非讼法理运作；但在第二阶段，即债务人或是抵押人对债权债务或是抵押权的存在或者范围提出质疑时，如当事人之间存在纷争需要法院对当事人之间的实体权利义务关系进行认定，若仅适用非讼法理则会有失稳妥。

笔者认为不能以债务人或抵押人是否提出质疑决定是适用非讼法理还是交错法理，而应以案件是否存在实质上的争议。

从事件本质来说，实现担保物权案件的处理常涉及当事人以外的不特定第三人利益，如与其他法定担保权的竞合、与担保物租赁人的权利冲突等，因而具有典型的非讼事件特征。

在审理过程中，首先应当强调非讼法理的运用，包括法官职权主义的适用、书面审理、间接审理等。

从非讼事
件的分类来说，实现担保物权案件属于包含争议的案件。

非讼事件可区分为无任何争议的非讼事件和包含争议的非讼事件，后者因运用非讼程序更有利于保护权利人的利益而被纳入非讼事件范畴。

实现担保物权案件属于后者，其争议性主要体现在担保物权是否存在、主债权数额是否确定、实现条件是否成就等方面。

其中担保物权的存在及主债权数额的确定是实践中审查的重点和难点，在法官依职权仍无法调查清楚的情况下，就有必要交错适用诉讼法理，增强当事人的程序主体地位，保障其程序参与权，以下具体展开讨论。

2.区分经过登记与未经登记的担保物权
在债权形式主义的物权变动模式下，我国物权法将公示公信列为物权法的基本原则之一。

这一原则要求物权的变动要依法定的方式进行公示，基于公示的权利状态是受法律保护的，第三人有合理的理由相信其为真实的权利状态，信赖登记所记载的权利人进行的交易能够产生适法效力，足以对抗实际权利人。

不动产物权变动以登记为公示方法，而动产物权则以占有为公示方法。

学理上多认为占有所表现的物权的真实性程度较低，其作为权利外形的稳定性、明确性和完整性在程度上并不高，第三人不得不承担更严格的注意义务，从而使占有的公信力大大降低。

不动产登记为国家行为，采用文字记载并有严格的程序，对社会公开，使其公信力得以强大。

以此可以推论，经过登记的担保物权具有强大的公信力和对抗力，此时的权利是确实、有效、无争议的存在，法院可以信赖登记机关的登记，没有必要进行重复的实质审查，可依职权调查登记状态后作出认定。

有学者甚至认为，只有经过登记公示的抵押权才能适用非讼程序实现权利。

这种观点其实是较为片面的。

目前可以进行登记的担保物权不仅包括抵押权，还包括权利质权等。

随着金融等相关行业人士要求完善担保物权登记制度的呼声，我国的担保物权登记制度正一步步走向明确登记机关、扩大登记范围的趋势。

从长远来看，更多的担保物权可以通过登记方式获取强大的公信效力。

对于未经登记的担保物权，其权利处于不明确的状态，案件体现出较大的争议性，但这并意味着这类担保物权不能通过非讼程序实现权利，而是应在非讼程序中考虑适用诉讼法理，保障担保人的程序参与权。

3.区分可确定主债权数额与难以确定主债权数额的案件
实现债权的优先清偿必然涉及主债权数额的确定。

实践中处理实现担保物权案件时，一般均在裁定内容中明确了需拍卖、变卖担保财产，及所担保的债权的具体数额或数额的确定方法。

主债权数额的确定直接关系当事人甚至案外人的切身利益，因而成为案件审理的重心。

最高人民法院副院长奚晓明提到，对实现担保物权案件的审查，性质上为“形式审查”。

审查的内容包括借款合同、担保合同、担保物权权利凭证、拖欠借款本金、正常利息、罚息、复利清单等。

在以下情况下，主债权的数额一般是可以确定的：借款合同和担保合同中明确约定了担保物所担保的债权范围；债权人出示了债务人的还款明细或者通过法院依职权调查，可查明尚欠的债务金额。

特别是金融债权案件，债权人可轻松证明债务人未付的本金和利息，法院也不存在依职权调查主债权数额的困难。

但在某些案件中，担保物权所担保的债权范围不明晰，主债权数额通过法院调查也无法核实，此时必须给予被申请程序参与权，以听证程序听取双方的陈述和抗辩。

如发现双方存在
实质争议，或被申请人下落不明，则将案件转为诉讼程序审理。

这里的被申请人，一般指的是担保人，债务人不是必要的共同被申请人。

如认为债务人有必要参与到程序中，也可列其为被申请人。

综上分析，可以看出，实现担保物权案件的审理应以适用非讼法理为原则，根据案件的具体情况考虑是否适用诉讼法理。

法官审查后如认为满足以下条件，即可做出裁定准予申请的裁定：一是主合同、担保合同形式合法，担保物权有效成立；二是主债务履行期限届满或成就担保物权实现的其他条件，且主债权数额确定；三不存在在先担保物权，担保物权实现未受限制。

法官可依职权对上述事实进行调查，可不当面听取申请人的陈述及被申请人的抗辩做出裁定，也可在只有申请人一方到庭的情况下进行审理。

审理中如发现案件存有实质争议，则需交错适用诉讼法理，保障被申请人的程序参与权。

作者简介：林蕾（1986-），女，汉族，福建泉州人，福建省厦门市思明区人民法院书记员。