律师与当事人的保密特权

律师与当事人的保密特权
「摘要」本文主要介绍了律师与当事人保密特权（The Attorney-client Privilege）的历史发展、美国对此的法律规定以及该规则的发展趋势。

「关键词」律师，当事人，保密特权
一、历史发展
律师与当事人的保密特权是普通法所确定的一项最古老的权利。

律师与当事人的保密特权在普通法上的起源很难确定。

它可能起源于罗马法时代。

律师与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期，那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可，并得以实施。

著名学者John Wigmore曾经提到：“律师与当事人的保密特权的历史可以追溯到伊丽莎白一世统治时期，因此它是最古老的一项关于秘密交流的内容不作为证据使用的特权。

”在当时这项特权并不是要保护当事人的利益，而是为了尊重律师的人格和尊严。

因此在当时，该特权的权利人是律师。

关于律师与当事人的保密特权的案例最早出现于1577年。

十七世纪英国的两个案例确定了律师对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。

这两个案例的起因就是因为当事人律师的证言能证明当事人有罪。

1743年，在Annelsey v. Anglesea一案中，该判例将这个特权仅限于律师协助当事人犯罪的案件中。

到了18世纪后期，这个特权的权利人才被认定是当事人，并且法律认为：为了促进当事人与律师之间的自由交流，强迫律师公开与当事人之间的谈话内容是不正当的，因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。

在19世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。

当时有一个案例指出，即使律师只是通过自己的观察（而不是通过与当事人的交流）所了解到的事实（这些事实可能是当事人犯罪的事实），也被禁止作为证据在法庭使用。

在这一方面，英国的枢密院走得更远，他们甚至禁止调查律师是否接受到另一方当事人的discovery通知。

19世纪早期律师与当事人的保密特权在英国和美国只是一种初步的概念，那时的法官只是试验性质的利用这些不是很清晰的概念处理涉及该特权的法律问题。

美国第一篇关于保密特权的论文发表于1810年，是Zephaniah Swift的《Digest of the Law of Evidence》。

作者详细论述了当事人和律师之间、夫妻之间的保密特权，但是没有提及医生和病人之间的保密特权，并且他的论述并没有得到立法的实证支持。

从1790年至19世纪早期美国国会和州议会都没有在证
据法中引入保密特权的概念，直到1820年才出现律师与当事人保密特权的案例。

但是在独立战争以后，某些法院已经认为律师与当事人的保密特权可以追溯至证据法和代理的某些法律规定之中。

并且当时美国的刑事法庭和一些学者认为这种特权派生于第五修正案中反对自证其罪的规定。

随后颁布的第六修正案中关于律师有效代理的规定被认为是对这种特权合理性的一个补充。

这些从宪法修正案中推导出的合理性被学者们称为“非功利性”的合理性。

第二次世界大战后的一些案例肯定了学者们的意见，-律师与当事人的保密特权是反对自证其罪的延伸。

但是学者们和某些法院又认为这种特权应该超越第五修正案中仅适用刑事案件的规定，而应该扩展到民事案件的审理中。

这种“功利性”的观点今天已经成为主流。

联邦最高法院在19世纪认可了普通法中所确定的律师与当事人的保密特权的原则。

1888年在Hunt v. Blackburn一案判决中，法庭确定了当事人对律师行为能力的攻击等于放弃了律师与当事人的保密特权的原则。

9年后Golver v. Patten一案的判决确定如下原则：已故的被继承人与其律师关于遗产分配交谈的内容不在律师与当事人的保密特权的范围之内。

起初美国法院按照英国的传统做法将这种特权授予律师，而不是当事人。

直到19世纪中叶美国法院才改变了当时占主流的观点，认定律师与当事人的保密特权应当授予当事人，律师只有在当事人的同意下才能公开与当事人交谈的内容。

在随后近乎一个世纪的时间内（从19世纪中叶到罗斯福时代），美国法院关于律师与当事人的保密特权的观点几乎没有改变过。

长时间以来美国联邦最高法院认为“律师与当事人的保密特权来自于普通法所认定的一些原则，因此应当由法官依据自己的推理和经验进行分析。

”因为，在Upjohn Co. v. United States 一案的判决中法庭还使用了类似的语言，并且在随后Swidler and Berlin v. United States一案的判决中类似的话又重复出现。

因此，我们可以认为联邦法院的律师与当事人的保密特权来源于普通法所确定的原则。

在1975年的联邦证据规则实施以前，联邦法院关于律师与当事人的保密特权在证据法中的运用充满了争议。

起初，联邦法院认为律师与当事人的保密特权在民事案件和刑事案件中应当有区别的使用。

1951年最高法院在判例中认为律师与当事人的保密特权仅能在刑事案件中使用。

但是，在Wolfle v. United States和Funk v. United States的审理中，联邦法院又抛弃了这种观点，认为法官依据普通法原则和自己的推理、经验，可以处理各种案件中涉及律师与当事人的保密特权的问题。

为了消除联邦法院在律师与当事人的保密特权适用上的混乱，并且也是在美国律师协会的强烈要求下，最高法院用六年的时间制定了《mon law privileges》。

1972年11月20日，最高法院依据立法法的有关规定制定了联邦证据规则草案。

1973年2月5日首席大法官Warren E. Burger将草
案提交国会审批。

联邦证据规则草案中关于保密特权的规定成为草案中最受争议的部分，遭到了国会议员和媒体的双重攻击。

在长时间的争论后，修改成为现在联邦证据规则中501-510条的规定。

自此，律师与当事人的保密特权在美国完全确立。

二、规则解释
从普遍意义上来说，证据法暗含一个基本原则-每个人都有责任、有义务成为证人，将自己所知道的有关涉案的内容向法庭陈述。

但是在一些特殊的情况下，为了维护另一种价值，我们必须要放弃某些价值，保密特权的出现就属于这种情况。

保密特权的设置是为了保护一些特殊职业的执业人与其当事人或者具有特定身份的人之间自由交流的权利。

因为我们如果不能保证两者之间的不受约束的交流，那么这些特殊职业或特定身份的存在就毫无意义，或者是严重损害了他们存在的价值。

律师与当事人的保密特权就是为了鼓励当事人能将自己所知道的关于本案的情况完全的提供给律师，以取得律师在真正意义上的“有效代理”。

“并且在实践中，如果当事人知道对自己不利的信息有可能会从律师口中得知，那么但当事人就会不情愿向律师表达自己的真实想法，而这又会导致当事人难以得到完全的法律服务。

”（Fisher v. United States ）
任何程序的理念都需要一定的具体规则进行保障。

另外，一个概念如果只是以理念的方式提出，可是无法以规则加以限定，那么这个理念的提出是毫无疑义的。

在律师与当事人保密特权的规则设计中，学者们指出要对以下六点进行严格定义：一，特权双方当事人的资格；二，特权的客体-保密特权所要保密的范围；三，保密特权中保密所需的程度；四，设置该特权的目的与特权客体之间的密切；五，该特权可以被谁以何种方式主张或者放弃；六，该特权的例外。

根据以上六点，John Wigmore教授将律师与当事人保密特权中的各个要素总结如下：（1）当事人（2）向律师进行法律咨询。

（3）如果该咨询与当事人所寻求的法律服务密切相关，（4）并且是在秘密的状态下进行，（5）那么该咨询的内容（6）受到保密特权的保护。

（7）当事人可以拒绝或者阻止该律师公开咨询的内容，（8）除非当事人放弃该特权或者出现例外情况。

下面我将以美国联邦证据规则中律师与当事人保密特权的定义为出发点，对以上几种要素进行详细解释。

联邦证据规则503条规定：当事人具有可以拒绝公开或者阻止其它人公开为了给当事人提供法律服务而进行的秘密交流内容的特权。

1. 当事人。

向律师寻求法律服务的人，包括自然人、法人和其他组织。

关于自然人的认定没有争议，有争议的是关于法人和其他组织的认定，也即是说，谁是法人和其
他组织的代表。

实践中有两种方法来确定法人和其他组织的代表。

一，control group test：法人或其他组织的法定代表人是特权中的主体。

二，subject matter test：除了法人或其他组织的法定代表人之外，其他员工在某些条件下也可以成为特权的主体。

这些条件有：（1）秘密交流是为了获得法律服务；（2）其他员工是在法定代表人的指示下寻求法律服务的；（3）法定代表人做出这种指示是为了该法人或其他组织能够获得法律服务；（4）秘密交流的内容处于该员工职权范围内；（5）依据该员工在该法人或其他组织中所处的地位，他应该了解这些秘密交流的内容。

在Upjohn Co. v. United States一案中，联邦最高法院认为subject matter test于普通法所确定的原则是一致的，从而确定了在案件审理中可以适用subject matter test的规定。

2. 律师
律师必须是按照法律规定为他人提供法律服务的人。

这意味着这个人在为当事人提供法律服务是必须是律师协会的成员。

所以那些可以进行法律服务但不是律师协会成员的人不能成为0的主体。

但是这个人并不必须在提供法律服务地的律师协会注册，只要他在美国任何一个州的律师协会注册就可以获得这种特权的资格。

另外，虽然提供法律服务的人不具有律师资格，但是如果当事人具有合理理由相信此人具有律师资格时，此人可以成为特权的主体。

该合理理由的举证责任由该当事人承担，是否采纳由法官决定。

“准律师”是指律师的代理人，包括律师的助理、秘书，以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。

这些人在辅助律师给当事人提供法律服务时，也被认为是特权主体。

3. 交流。

当事人与律师保密特权中的“交流”仅限于当事人和律师法律关系的存续期间，当事人和律师直接或间接的交流。

当事人与律师保密特权仅用于保护两者之间的交流，不包括两者之间交流的内容。

比如说，一个刑事案件的被告人对他的律师说：“我杀了他。

”如果检察官问被告人：“你跟你的律师说你杀了那个人么？”该被告人就可以主张特权。

但是如果检察官问被告人“你杀了那个人么？”该被告人就不能主张特权。

因为设置当事人与律师保密特权的立法目的不是为了让当事人隐藏犯罪信息，而是为了保证当事人对律师的充分信任。

所以当事人或律师基于代理关系而进行的秘密交流受到特权保护，在当事人雇用律师后检察官就不能问律师他的当事人是否有罪。

但是如果当事人将不是从交流中产生的某物或某文件交给律师时，该物或该文件不属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。

比如说，当事人给律师写了一封信，这封信属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。

另外，如果当事人
为了让律师了解案情而把自己的日记给律师看，这本日记不属于当事人与律师保密特权的交流范围，但是当事人将日记交给律师的行为属于当事人与律师保密特权的交流范围。

当事人与律师的交流仅限于代理关系存续期间。

这个存续期间应当包括“代理关系的准备期间”。

“代理关系的准备期间”是指当事人为了聘用律师而进行的必要的交流期间。

比如，某当事人给一个律师打，“我需要你的帮忙，我刚刚杀了我丈夫。

”这个律师回答说：“对不起，我是专门办理离婚案件的，不能办理刑事案件。

”此时，当事人与律师的交流就处于“代理关系的准备期间”，属于当事人与律师保密特权的交流范围。

律师和当事人的交流可以通过代理人进行转达，只要这种转达不影响有关“秘密”的规定。

比如，一个被监禁的当事人通过他的姐姐告诉律师某证据的存放地，这种交流属于当事人与律师保密特权的交流范围。

另外，这种转达目前在美国有扩大的趋势，联邦证据规则规定一个律师告诉他的助手有关和当事人交流的内容也属于转达的范围。

当事人与律师保密特权的交流范围不包括律师通过自己的观察而获悉的当事人不愿意告诉律师的事实。

比如说，律师通过自己的观察发现当事人是左撇子；当事人在与律师进行交流是出于醉酒状态。

但是这种情况一般很少被对方当事人主张，因为这种情况往往与交流范围交织在一起从而很难确定。

4. 秘密。

当事人与律师的交流只有在秘密的情况下，才属于当事人与律师保密特权的范围。

“秘密”是指当事人不愿意将交流的内容被第三人了解，并且当事人与律师交流的方式在当事人看来不会被第三人了解。

而如果当事人以公告的方式将案情告知律师时，这时的交流就不被认为是“秘密”的。

或者，当事人与律师进行交流时，他人以合理方式获悉交流内容，也意味着这样的交流不是“秘密”的。

但是如果当事人与律师的交流被第三人以不被当事人察觉的方式偷听的情形下，这种交流仍然被认为是“秘密”的。

另外，当事人与律师的交流被律师的代理人获悉，也不违反当事人与律师保密特权的“秘密”规定。

律师的代理人包括律师的助理、秘书，以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。

另外，当事人聘用的专家证人在法庭上作证时，不属于违反当事人与律师保密特权的“秘密”规定。

也就是说，专家证人在法庭上作证，但这并不意味着当事人放弃了自己的特权。

专家证人的费用是由律师提供还是由当事人提供并不重要。

5. 交流的内容要与法律服务要密切相关。

当事人与律师之间的秘密交流只有在与律师给当事人提供的法律服务密切
相关时，该秘密交流才属于当事人与律师保密特权规定的范围。

也就是说，只有在当事人具有合理理由相信与律师之间的秘密交流有助于律师处理当事人的法律问题时，这种交流的内容才是与当事人要求提供的法律服务密切相关的，这时的交流才属于当事人与律师保密特权的范围。

在实践中，认为只要当事人具有合理理由相信，即可认定交流内容与所要求的法律服务具有密切。

因为在一般情况下，我们并不要求当事人知道什么样的法律服务是他们所需要的。

而事实上，这个问题在实践中很少被提起，因为当事人与律师保密特权阻止反对方对当事人所要求的法律服务有足够的了解，因此无法提出这种请求。

6. 当事人与律师保密特权的范围。

当事人与律师保密特权给当事人两种权利：一，拒绝公开秘密谈话的内容；二，阻止他人公开秘密谈话的内容。

但是如果要求当事人提供为了证明特权存在的证据，当事人不得以特权而拒不提供证据。

比如说，在要求提供当事人的身份证明时，律师不得以特权而拒不提供。

另外，如果法院要了解律师的代理费用，律师不得以特权拒绝提供。

7. 当事人与律师保密特权的申请人。

当事人与律师保密特权可以被特权的权利人、律师、权利人的代理人以及审理法官提出。

特权的权利人是指当事人，只有当事人才可以放弃该特权，而其他人只能主张该特权。

不具有行为能力的当事人的权利可以由其法定代理人代为行使。

当事人死亡的，该特权由其代理人或继承人行使。

律师为了当事人的利益，可以独立主张行使该特权。

当事人也可以委托其他人代为主张该特权。

如果没有人主张该特权，法官也可以依据职权主张特权，从而排除特权所涉及的证据。

8. 当事人与律师保密特权的放弃和例外
在当事人与律师保密特权被放弃或者在法律规定的例外情形下，受特权所保护的当事人与律师交流的内容可以被公开。

（1）放弃。

若当事人明示放弃或者该特权的主张被否决时，可以认为当事人放弃了特权。

另外，如果当事人公开了秘密谈话的大部分内容，也可以认为当事人放弃了特权。

如果某一谈话内容的公开涉及到另一种特权，那么这种公开不意味着放弃特权。

比如说，当事人将他与律师秘密谈话的内容告知他的配偶，这种公开就不意味着放弃了特权。

（2）犯罪和欺骗的例外。

如果当事人聘请律师协助当事人去做或者计划去做犯罪行为或者欺骗行为，那么这时不能主张当事人与律师保密特权。

如果当事人聘用律师针对自己过去的犯罪行为或者欺骗行为的指控进行辩护时，不算是对律师与当事人秘密交流的魏碑，因此不适用这个例外。

只有在当事人聘用律师帮助实施未来的犯罪或欺骗行为时才会触发这个例外。

如果律师是以合理理由被雇
佣，但是后来为了当事人的利益进行了某些犯罪或欺骗行为，这个例外也不适用。

但是，有些法庭认为只要当事人与律师之间的谈话与随后的犯罪或欺骗行为有关这个例外就可以适用。

但是关于当事人是否必须知道律师协助行为的犯罪或者欺骗性质上有分歧。

联邦法院认为当事人必须要知道或有合理理由相信当事人知道律师协助行为的非法性质。

可是普通法认为当事人并不必须要知道这些情况。

（3）违反职责纠纷案审理的例外。

当律师与当事人因为律师费用发生纠纷，或当事人因为律师在刑事案件中没有提供有效的代理而产生纠纷，因而进入诉讼程序时，不适用律师与当事人的保密特权。

这个例外规则不是针对当事人设置的，而是为了保护律师的权益而设置的。

因为当事人在诉讼中如果需要公开与律师谈话的内容时，他只需要放弃自己的特权即可。

这个例外只适用于某些专门服务职责的违反的纠纷审理中，比如提供法律服务的职责，或者保护当事人的资金或秘密的职责等发生的纠纷。

当律师被指控谋杀了当事人时，不适用这个例外，因为律师的职责与谋杀当事人的行为互不相干。

（4）当当事人去世，并且谈话的内容与纠纷涉及的财产相关时，也不适用律师与当事人的保密特权。

该谈话内容必须要被公开，否则案件无法进行下去。

（5）两个以上的当事人为了他们的共同利益聘用同一个律师。

随后，这些当事人因为他们的共同利益发生纠纷，而进行诉讼。

当事人在该诉讼中不得主张律师与当事人的保密特权，而拒不公开与律师交谈的信息。

因为这些信息是为了所有当事人的共同利益为与律师进行交谈的，所以该信息的内容应当被各当事人所了解。

但是他们可以在与他人的诉讼中主张律师与当事人的保密特权，而不公开与律师谈话的内容。

（6）当律师作为某些法律文件的出庭证人，被要求公开必要的谈话内容时，也不得主张律师与当事人的保密特权。

三、律师与当事人的保密特权在美国发展的新趋势
由于律师与当事人的保密特权实在施过程中的极端化，学者们要求对于该特权的实施再设置限制，要求当事人在主张特权的时候考虑到道德因素，也即增加对律师与当事人的保密特权例外的设置。

关于这一点地提出，是由于学者们考虑到存在这么一种情况：为了保护第三者的利益，而必须牺牲当事人与律师之间的特权。

为此学者们提出了一系列的假设，这些假设的共同点是：第三者有生命危险，而在目前的法律规定中当事人具有不公开自己秘密的特权。

在这种情况下，是否要设置让当事人公开自己秘密的例外呢？另外，如果进行设置的话，依据什么标准进行？虽然目前美国各州的律师法都认为为了保第三人的利益而公开律师与当事人之间的秘密谈话将会产生不良后果，但是学者们针对上述特定情况的
处理中还是形成了一致意见。

他们认为在下列情形下，当事人应该公开秘密。

一，公开当事人与律师之间的秘密对于阻止某些人的死亡或者严重身体伤害是必要的；二，没有其他行为能够阻止这种严重后果的发生；三，这种公开的程度仅限于只要能够阻止严重后果发生。

现代通讯技术的发展对律师与当事人的保密特权中有关“秘密”规定的冲击。

一，无线通讯技术的运用。

法院认为无线通信技术不能有效的保护当事人的隐私权，因此在最近的有关案例的判决中没有将律师与当事人的保密特权中秘密方式引申到无线通讯中。

但是学者们认为无线通讯很少能被中途截获，所以具备保密的特征，因此应当引入到律师与当事人的保密特权中。

二，电脑之间的直接传输。

传真被认为是通过线在电脑之间传输信息的一种方式，这一点已经由第四修正案加以规定，因此应当属于律师与当事人的保密特权中的秘密方式。

但是关于在络中传输的信息是否属于特权中的秘密方式上有分歧。

学者们较为一致意见是在局域中的信息传输具有保密性质，应当属于特权中的秘密方式；但是，在因特中的信息传输（例如：E-mail收发）极易被第三人截获，因此至少在现在不应该属于特权中的秘密方式。

参考资料：
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