论雇主责任中的追偿权

论雇主责任中的追偿权
作者：魏志浩苗春刚
来源：《法制与社会》2010年第22期
摘要雇主责任中雇主的追偿权有其特殊性,在成立要件上要考虑雇员过错大小,故意以及重大过失情况下对追偿权的行使要件应当放宽,雇员一般过失情况下则应尽量减少雇主追偿权的行使。

在追偿金额的确定标准上要考虑行业、安全生产条件、职业风险等差异,实行差别化标准。

关键词追偿权成立要件追偿金额雇佣合同
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-272-01
在雇主替代责任中,因雇员的侵权行为而由雇主承担赔偿责任,在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济,是解决外部责任承担问题。

在本质上,是由于雇员的过错行为,才发生责任的偿付问题的,为了实现法律制度设计的公平,代人受过的雇主在一定情况下可以向有过错雇员追偿;从预防损害的角度看,只有存在对侵权人过错的惩戒机制,才会最大程度上预防损害的发生。

追偿权制度的存在,犹如在雇员上方悬挂达摩克利斯之剑之剑,促使其在执行职务行为时,勤勉忠实谨慎,从而最大程度上避免侵权行为的发生。

追偿权制度的设计能维护公平,避免有些雇员将雇主责任当成自己的“避風港”。

①
立法体例的选择不可能是完美的,必然要在相互冲突的价值、利益之间根据某种需要作出取舍,追偿权可能破坏雇佣的和谐关系,不利于对劳工阶层的保护,但法律必须考虑利益平衡,要兼顾雇主利益、行为自由的保护。

一、追偿权的成立要件
所谓追偿权,是指权利人因他人的行为而承担责任,在承担责任后向他人追偿实际损失的权利。

雇主责任中的追偿权,指雇主在承担替代责任后,向有过错的雇员索赔的权利。

由此可见,首先应符合雇主责任的成立要件,并且要求雇主已实际履行赔偿责任,对雇员的过错应有一定的限制。

这里面有一过错的判定问题,是故意、重大过失,是否包括轻过失。

考虑我国立法现实,把雇主责任划分为用人单位责任和劳务提供者责任,二者作为雇主的单位和自然人,经济实力差别较大,对执行职务活动的监督能力也存在较大差异。

因而在我国用人单位责任中追偿权的行使要件应区别于劳务提供者责任中追偿权行使要件。

二者在责任构成要件的严格程度上应存在较大区别。

雇主承担替代责任的主要依据:控制监督理论、风险收益相一致理论以及危险责任理论对这两种责任形态中的说明有很大区别。

在个人劳务提供者责任中,雇主缺乏用人单位对劳动者
的控制监管力量,很难从规章制度、劳动纪律上约束劳务提供人;因而在过错的衡量上应有别于用人单位责任,可以只要求只要雇员有过错,含一般过失,即可行使追偿权。

但在用人单位责任中,则要求应是在雇员故意或重大过失情况下才发生追偿权的行使问题。

二、追偿金额的确定标准
在雇主追偿权的行使中,追偿权的金额多少是一理论上争议很大的问题。

追偿权金额在用工实践中表现为雇主对雇员的惩罚措施,最基本的表现就是对劳动报酬的扣除。

②劳动部《违反有关雇佣合同规定的赔偿办法》虽对雇主每月在雇员工资中扣除赔偿款的数额有规定,但对雇员应承担的赔偿范围没有规定。

③有的学者主张全额追偿,依据是雇主责任是为解决对受害人的救济便利而设计的,雇主是转承责任,真正承担责任的主体应是雇员。

有的学者主张平均分担责任,仅享有赔偿金额一半的请求权;我国立法机关的意见是根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件,其追偿条件应有所不同。

④雇主追偿权数额问题,涉及雇员和雇主之间的利益平衡问题,需要综合多种因素加以考量。

现代社会是风险社会,危险责任不断涌现。

在一些高危行业,例如矿山开采业、交通运输业,雇员从事危重职业,很容易发生对第三人的伤害责任。

在这种情况下雇员工作本身对自身有风险,让其在发生对第三人侵权后,雇主索赔超过一半,不合社会伦理。

雇主在此情况下,只允许追偿较小的数额,其损失主要应通过保险和价格机制转嫁给社会分担,而不应向本处于弱势地位的雇员索赔。

在雇主责任中,雇员侵权行为的发生在很大程度上与劳动安全生产条件相关,例如在建筑行业中,施工条件很关键。

劳动安全生产条件应由雇主创造、负责、监管,其与雇主利益息息相关。

在劳动安全条件较差的情况下,发生侵权的机率较大,在这种情况下应让雇主承担较大的责任份额,以督促其重视安全生产,更好的发挥损害预防的功能。

因而雇主也只能索赔不过一半的金额。

职业风险在现代社会中普遍存在,但并不均衡。

有些职业属于高危职业,例如保安服务业,极易发生作为保安的雇员侵害第三人利益行为的发生。

此行业雇主,应在雇员的选任、执行职务监督上尽到谨慎勤勉义务。

为了督促雇主谨慎行为,在发生雇主责任后法律也应规定其仅享有不过一半的索赔权,以督促其行为,最大可能避免雇员侵权行为的发生。

注释:
①黄松有.最高人民法院关于损害赔偿司法解释的理解与适用.北京:人民法院出版
社.2004.37.
②④曾培芳,李宗明.论雇主追偿权.南京理工大学学报(社会科学版).2007(1).53.
③曹艳春.雇主替代责任研究.北京:法律出版社.2008.272.。