依法治国背景下法律批判之管见
合集下载
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
2016 ・ 12 （中）
◆政法论坛
依法治国背景下法律批判之管见
李Hale Waihona Puke 芬摘 要 党的十八届四中全会通过了全面推进依法治国的重大决议。依法治国须先明确法治的含义。亚里士多德在两千 多年前就对 “法治” 予以界定， 法治即 “已成立的法律获得普遍的服从， 大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ” 这一定义告诉我们 “法治” 既是 “规则之治” 又是 “良法之治” 。 法律是不是 “良法” 不是现成的结论， 而是批判性考察的结果。 “良法” 是经得起批判的法律。法律批判就是追问法律的合逻辑性、 合目的性和正当性， 即对法律进行批判性地考察。法理 学研究的成果、 形式分析和实质分析的结果告诉我们： 法律是可批判的。更为重要的是， 结合法律自身的特征， 目前至少可 以从逻辑理性、 实践理性和价值理性三重理性的角度对法律进行批判性地考察。 关键词 法律批判 逻辑理性 实践理性 价值理性 DOI： 10.19387/ki.1009-0592.2016.12.209 法律的关系犹如 “北极星之于航海者” 。卡多佐这样评价耶林的 观点： “将法律的目的理解为如何决定法律的生长的方向， 这是耶 林对法学理论的重大贡献。 ” 庞德的观点也类似， 他认为法律应当 与现实生活相适应， 而不能脱离当前的实际生活。总之， 无论是 利益法学 （赫克） ， 还是目的法学 （耶林） 、 社会法学 （庞德） 他们都 或多或少的看到了法律现实中真实的一面， 即法律不可能是完美 无缺的， 其本身除了应具有逻辑性以外， 还包含有立法者的目的 考量、 利益衡量和价值判断。 自由法学运动不仅是对概念法学或 法典万能主义者的思想的批判， 从某种意义上讲更是为法律批判 打开了一扇窗。 从形式分析的角度来看， 法律系统是一个形式体系、 分类体 系， 它是具有内在逻辑结构的法律规范空间。 完整的法律系统是 由效力等级分明的、 无矛盾的法律规范组成的逻辑等级体系； 而 其中每一法律规范的逻辑结构都可表示为以假定的行为模式为 前件， 以法律后果为后件的蕴涵式； 同样对于法律体系中的最小 成分法律概念而言， 它是 N 个条件的组合， 而这 N 个条件之间的 逻辑关系既可表示为联言命题 “合取” ， 又可表示为选言命题 “析 取” 。 对于这样一个法律体系， 首先， 作为承载法律概念、 术语、 规 则的法律语言是建立在自然语言的基础之上的，而自然语言本 身具有不明确性和不确定性， 同时自然语言系统也是不自足的。 法律语言自然就沿袭了自然语言的这一特性，从而导致法律概 念、 术语和规则的不明确、 不确定。维特根斯坦研究成果和塔尔 斯基的工作已经证明了这一点。其次，阿罗的不可能性定理和 康德森悖论证明， 群体判断或选择如果是依据“少数服从多数” 原则确定的， 那么， 它不可避免地包含着矛盾。 法律也是遵循 “少 数服从多数” 的原则确立的群体判断或选择， 因此， 阿罗的不可 能性定理和康德森悖论证明也适用于法律，即意味着法律中的 矛盾与冲突是不可避免。最后，根据奥地利逻辑学家哥德尔的 伟大研究成果——不完全性定理，对于任何一个既定的复杂的 法律系统都不能将所有应当规定的规范集合成一体，也就是说 法律体系是不自足的、 不完备的。综上， 呈现在我们面前的法律 图画不是完美无缺的， 其中会有疑义或含混、 矛盾或冲突、 疏漏 或空白这样一些或淡或浓的色彩。 从实质分析的趋向来看， 法律有其功能和效用， 它既是手段 作者简介： 李会芬， 新乡医学院人文社会医学研究中心。 中图分类号： D602 文献标识码： A
党的十八届四中全会通过了全面推进依法治国的重大决议。 依法治国须先明确法治的含义。亚里士多德在两千多年前就对 “法治” 予以界定， 法治即 “已成立的法律获得普遍的服从， 大家所 服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ” 这一定义告诉我 们 “法治” 既是 “规则之治” 又是 “良法之治” 。法律是不是 “良法” 不是现成的结论， 而是批判性考察的结果。 “良法” 是经得起批判 的法律。法律批判就是追问法律的合逻辑性、合目的性和正当 性， 即对法律进行批判性地考察。实际上， 不管是法学理论界的 理论探讨， 还是法律实务界的司法实践都在有意或无意地进行着 法律批判。其实，对法律进行批判性的考察预设了这样一个前 提： 即法律是可批判的。凡存在的都是有原因的。因此， 我们必 须回答： 为什么说法律是可批判的？更为重要的是， 在此基础上， 我们需要探讨如何对法律进行批判？ 王洪教授在 《司法判决与法律推理》 一书中对法律有这样的 分析： 从法律文本的形式结构来看， 法律是一种逻辑上的命题； 从 法律文本所反映的实质内容来看， 法律是实现社会公平正义的手 段， 同时法律背后还隐藏着利益衡量和价值判断。基于此， 王洪 教授指出， 法律 “不但具有逻辑理性的品格， 也具有实践理性或目 的理性、 以及价值理性的品格” 。 鉴于法律的这一特征， 我们目前 至少可以从逻辑理性、 实践理性、 价值理性三个层面上对法律展 开批判性地考察。 一、 为什么说法律是可批判的 在欧洲大陆的法学发展史上， 人们曾经一度认为法律是无需 批判的， 因为法律本身是完满自足的。这就是 19 世纪初期， 德、 法等国的概念法学或法典万能主义者的观点。他们认为法律是 “被写下来的理性” ， 法律本身具有 “逻辑自足性” ， 即所有的法律 概念、 术语都是确定的， 法律规则或法律原则之间都是无矛盾的， 而且整个法律系统是完备的， 根本不可能存在缺漏。 他们的思想 基础是 17、 18 世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义。然而后来的自 由法学运动打破了法典万能主义者的迷梦。 应该说是法理学的研究成果为法律批判提供了理论依据。 赫克认为： “即使最好的法律， 也存在漏洞。 ” 法律漏洞之所以不可 避免的， 他认为， 首先， 立法者预见力有限， 其次， 即使能够预见， 也不可能在立法上完全表现出来。 另外， 耶林认为法律作为人类 意志的产物， “目的率” 支配着法律的产生和发展。 法律的目的与
◆政法论坛
依法治国背景下法律批判之管见
李Hale Waihona Puke 芬摘 要 党的十八届四中全会通过了全面推进依法治国的重大决议。依法治国须先明确法治的含义。亚里士多德在两千 多年前就对 “法治” 予以界定， 法治即 “已成立的法律获得普遍的服从， 大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ” 这一定义告诉我们 “法治” 既是 “规则之治” 又是 “良法之治” 。 法律是不是 “良法” 不是现成的结论， 而是批判性考察的结果。 “良法” 是经得起批判的法律。法律批判就是追问法律的合逻辑性、 合目的性和正当性， 即对法律进行批判性地考察。法理 学研究的成果、 形式分析和实质分析的结果告诉我们： 法律是可批判的。更为重要的是， 结合法律自身的特征， 目前至少可 以从逻辑理性、 实践理性和价值理性三重理性的角度对法律进行批判性地考察。 关键词 法律批判 逻辑理性 实践理性 价值理性 DOI： 10.19387/ki.1009-0592.2016.12.209 法律的关系犹如 “北极星之于航海者” 。卡多佐这样评价耶林的 观点： “将法律的目的理解为如何决定法律的生长的方向， 这是耶 林对法学理论的重大贡献。 ” 庞德的观点也类似， 他认为法律应当 与现实生活相适应， 而不能脱离当前的实际生活。总之， 无论是 利益法学 （赫克） ， 还是目的法学 （耶林） 、 社会法学 （庞德） 他们都 或多或少的看到了法律现实中真实的一面， 即法律不可能是完美 无缺的， 其本身除了应具有逻辑性以外， 还包含有立法者的目的 考量、 利益衡量和价值判断。 自由法学运动不仅是对概念法学或 法典万能主义者的思想的批判， 从某种意义上讲更是为法律批判 打开了一扇窗。 从形式分析的角度来看， 法律系统是一个形式体系、 分类体 系， 它是具有内在逻辑结构的法律规范空间。 完整的法律系统是 由效力等级分明的、 无矛盾的法律规范组成的逻辑等级体系； 而 其中每一法律规范的逻辑结构都可表示为以假定的行为模式为 前件， 以法律后果为后件的蕴涵式； 同样对于法律体系中的最小 成分法律概念而言， 它是 N 个条件的组合， 而这 N 个条件之间的 逻辑关系既可表示为联言命题 “合取” ， 又可表示为选言命题 “析 取” 。 对于这样一个法律体系， 首先， 作为承载法律概念、 术语、 规 则的法律语言是建立在自然语言的基础之上的，而自然语言本 身具有不明确性和不确定性， 同时自然语言系统也是不自足的。 法律语言自然就沿袭了自然语言的这一特性，从而导致法律概 念、 术语和规则的不明确、 不确定。维特根斯坦研究成果和塔尔 斯基的工作已经证明了这一点。其次，阿罗的不可能性定理和 康德森悖论证明， 群体判断或选择如果是依据“少数服从多数” 原则确定的， 那么， 它不可避免地包含着矛盾。 法律也是遵循 “少 数服从多数” 的原则确立的群体判断或选择， 因此， 阿罗的不可 能性定理和康德森悖论证明也适用于法律，即意味着法律中的 矛盾与冲突是不可避免。最后，根据奥地利逻辑学家哥德尔的 伟大研究成果——不完全性定理，对于任何一个既定的复杂的 法律系统都不能将所有应当规定的规范集合成一体，也就是说 法律体系是不自足的、 不完备的。综上， 呈现在我们面前的法律 图画不是完美无缺的， 其中会有疑义或含混、 矛盾或冲突、 疏漏 或空白这样一些或淡或浓的色彩。 从实质分析的趋向来看， 法律有其功能和效用， 它既是手段 作者简介： 李会芬， 新乡医学院人文社会医学研究中心。 中图分类号： D602 文献标识码： A
党的十八届四中全会通过了全面推进依法治国的重大决议。 依法治国须先明确法治的含义。亚里士多德在两千多年前就对 “法治” 予以界定， 法治即 “已成立的法律获得普遍的服从， 大家所 服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ” 这一定义告诉我 们 “法治” 既是 “规则之治” 又是 “良法之治” 。法律是不是 “良法” 不是现成的结论， 而是批判性考察的结果。 “良法” 是经得起批判 的法律。法律批判就是追问法律的合逻辑性、合目的性和正当 性， 即对法律进行批判性地考察。实际上， 不管是法学理论界的 理论探讨， 还是法律实务界的司法实践都在有意或无意地进行着 法律批判。其实，对法律进行批判性的考察预设了这样一个前 提： 即法律是可批判的。凡存在的都是有原因的。因此， 我们必 须回答： 为什么说法律是可批判的？更为重要的是， 在此基础上， 我们需要探讨如何对法律进行批判？ 王洪教授在 《司法判决与法律推理》 一书中对法律有这样的 分析： 从法律文本的形式结构来看， 法律是一种逻辑上的命题； 从 法律文本所反映的实质内容来看， 法律是实现社会公平正义的手 段， 同时法律背后还隐藏着利益衡量和价值判断。基于此， 王洪 教授指出， 法律 “不但具有逻辑理性的品格， 也具有实践理性或目 的理性、 以及价值理性的品格” 。 鉴于法律的这一特征， 我们目前 至少可以从逻辑理性、 实践理性、 价值理性三个层面上对法律展 开批判性地考察。 一、 为什么说法律是可批判的 在欧洲大陆的法学发展史上， 人们曾经一度认为法律是无需 批判的， 因为法律本身是完满自足的。这就是 19 世纪初期， 德、 法等国的概念法学或法典万能主义者的观点。他们认为法律是 “被写下来的理性” ， 法律本身具有 “逻辑自足性” ， 即所有的法律 概念、 术语都是确定的， 法律规则或法律原则之间都是无矛盾的， 而且整个法律系统是完备的， 根本不可能存在缺漏。 他们的思想 基础是 17、 18 世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义。然而后来的自 由法学运动打破了法典万能主义者的迷梦。 应该说是法理学的研究成果为法律批判提供了理论依据。 赫克认为： “即使最好的法律， 也存在漏洞。 ” 法律漏洞之所以不可 避免的， 他认为， 首先， 立法者预见力有限， 其次， 即使能够预见， 也不可能在立法上完全表现出来。 另外， 耶林认为法律作为人类 意志的产物， “目的率” 支配着法律的产生和发展。 法律的目的与