论我国地方立法对民间规范的认可

论我国地方立法对民间规范的认可
作者：谢晖
来源：《湖湘论坛》 2018年第1期
论我国地方立法对民间规范的认可
谢晖
（广州大学，广东广州 510006 ）
摘要：对民间规范的认可，贯穿于地方立法的所有类型中。

不论是执行性地方立法、自治
性地方立法还是试验性地方立法，都需对民间规范予以认可。

前者的认可乃是把国家法的原则
和精神搭架在具有相容性的地方民间规范中，以利其贯彻落实；中者则是对地方事务在地方事
权范围内，予以规范化、法律化，其重要根据是业已形成的地方的非正式制度（民间规范）；
后者尽管有更多创制因素，但也不排除对已经形成的规范事实（非正式制度事实）的认可。

地
方立法的形式，主要是认可，而不是创制。

关键词：地方立法；民间规范；认可；非正式制度事实
中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）01-0031-11
众所周知，我国不同立法主体的立法权限，皆由《中华人民共和国立法法》所规定。

该法
对地方立法的权限和内容问题，集中规定在第73 条，同时也在第72 条针对设区市的地方立法予以规定①。

综合这两条法律之规定，可发现我国的地方立法在功能和使命上大致可三分为执
行性地方立法、自治性地方立法和试验性地方立法。

对地方立法的这三种类型化处理，也说明
我国地方立法的三种基本使命。

其中每种地方立法中，都可能牵涉到对民间规范的立法认可问题。

固然，对地方立法之于民间规范的认可，可以在多个视角展开，但在地方立法使命和立法
类型视角展开，毫无疑问是重要的视角之一。

本文即是笔者基于我国地方立法的如上三种使命
及地方立法的三种类型，对地方立法为何、如何认可民间规范的初步探讨。

一、执行性地方立法对民间规范的认可
所谓执行性地方立法，是指地方立法主体的地方立法，是在该地方管辖范围内，结合地方
实际在规范上贯彻落实国家立法内容的地方立法活动。

这一界定至少包含三方面的含义：
其一，执行性地方立法的基本使命，是贯彻落实国家统一的法律。

因此，执行性地方立法
不是各个地方自行其是，而要严格保守和国家立法精神、原则、甚至规则的一致性。

否则，就
违背了执行性这一使命。

当然，这一特点并不意味着执行性地方立法只是对国家法律的照搬照抄，顺便添枝加叶，以做点缀。

其二，执行性地方立法，需要结合地方实际，遵循原则性和灵
活性相结合的要求制定。

因此，执行性地方立法不是对国家统一立法的原封不动，誊写复印，
那样，只能是地方立法的浪费。

在这一层面，执行性地方立法既要对国家立法予以细化、可操
作化，也要根据地方实际情况予以细化、可操作化。

否则，如果放弃了根据地方实际这一要求，就必然意味着不同地方主体的地方立法，只能导致相互抄袭。

同时，这也表明，执行性地方立
法不但不是地方立法主体被动地照猫画虎，而且还要强调地方立法在其中的能动性和创造性。

其三，执行性地方立法，其执行效力只能在地方立法主体的管辖范围内，因此，不能溢出其管
辖范围。

这种情形，可称之为地方立法效力溢出禁止原则。

对此，有学者在定义地方立法的含
义时已经言明：“地方立法，是指特定的地方国家政权机关，依法制定和变动效力不超出本行
政区域范围的规范性法律文件的总称。

”[1]
之所以强调这一点，是因为执行性地方立法是地方对国家立法针对地情的延伸和展开。

它
需要符合地方的管辖权限，一旦具有溢出效力，则意味着它可能妨害其它相关地方的管辖权。

目前，我国不同地方立法主体间在立法时较为普遍地存在的“交叉抄袭”现象，事实上是种隐
性的地方立法之效力溢出现象。

其对地方立法在整体上的伤害，不言而喻。

在厘清执行性地方
立法特点之基础上，需继续展开的是：在执行性地方立法的前述第二个特点中，已经内含其对
的民间规范的关照问题。

所谓根据地方实际，既要根据地方政治、经济和文化发展的现实，也
要根据在地方业已形成的行之有效的有关政治、经济和文化的规范事实。

我们知道，在人类学
家吉尔茨的笔下，法律属于“地方性知识”的范畴。

他指出：“法律就是地方性知识；地方在
此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件
的本地认识与对于可能发生的事件的本地想象联系在一起。

这种认识与想象的复合体，以及隐
含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识。

”[2]
尽管我们不能说执行性地方立法尽然都是地方性知识，但可以肯定的是，地方性知识在其
中一旦缺位，那么，执行性地方立法之实践效应就大打折扣，甚至完全流失。

毫无疑问，执行
性地方立法是对国家立法的地方贯彻方式，但它只有在规则上表现为地方的，才能真正具有地
方独特的效力，否则，就不如直接派机构或派员把国家法律一竿子插到底来的更加实在和实际。

那么，执行性地方立法和地方性之间、从而也和地方的民间规范之间应是一种如何样的结构体系？在此，我愿意把执行性地方立法称之为国家与地方的双向结构。

国家与地方的双向结构表明：一方面，执行性地方立法必须把包括民间规范在内的地方实
际结构在国家立法内容中，使国家立法根据地方实际而在地方展开、贯彻、落实，从而，也使
包括地方民间规范在内的地方实际藉由国家法律获得合法性、取得国家性。

另一方面，执行性
地方立法也要把国家法律的规定结构在包括地方民间规范在内的地方实际中，从而不是国家法
在地方的植入式贯彻，而是在地方的有机性贯彻。

这也意味着，执行性地方立法，同样是国家
法获得地方性的过程。

说国家法获得地方性，表面看似乎对国家法有所不敬，但实质上，只有
获得地方性的国家法，才能真正在地方生根、发芽、开花并结果。

可见执行性地方立法既秉有地方立法的国家属性，也秉有地方立法的地方属性，是“国家
普适性知识”和“地方规范性知识”的双向逻辑建构。

这样的立法，自然会把作为地方性知识
的民间规范作为重要资源予以考量和吸收——民间规范在这里就是作为非正式制度存在的地方
的客观实际。

否则，如果不这样理解，则所谓的地方实际，就缺乏具体规则的展示。

或以为，
国家立法本身是综合一个国家全方位的情况而订立的，其本身已经充分考量、从而也自然会尊
重地方性，从而获得了“地方性的正当性和方便性”，因此，在这里特别单独强调说在执行性
地方立法中，国家法对地方性的尊重，是不是有多此一举之嫌？对这一问题的回应，必须结合
国家立法可能存在的问题而展开。

毫无疑问，在逻辑上讲，上述质疑是完全能够成立的。

这是因为我国独特的“全国一盘棋”的政治体制及其立法体制，已然把全国范围内的事务统揽在国家法律的规划中。

这种情形，也
符合单一制国家立法的一般原理——法律体系本来就是一个自上而下的逻辑演绎体系。

但是，
任何一个国家的法律体系，不可能完全由国家统一的法律所包办，这即便在那些领土狭小，人
口较少的国家也难以胜任愉快，更不要说在一个领土广袤、人口众多的国家了。

我国的情况就
是如此。

众所周知，我国是一个国情复杂的大国，这种国情的复杂性，尽管因为现代科技手段
的日益发达以及强势文化的强力渗透，在表象上似乎在逐渐削弱，但与此同时，必须重视的是，既有的国情复杂性又会借助方便的科技手段积极展开自身文化的宣传和扩张。

特别是在网络世界，人们不难发现零零总总的家族文化、族群文化、宗教文化、地方文化等展现各自风姿的情形。

还有，伴随着现代科技手段的发达，新生事物层出不穷，人们的交往规则从自发生产、国
家自觉制定到如今由形形色色的社会组织、社会主体予以约定。

因此，现代科技手段及其强势
文化在统一人们交往行为的同时，也在不断地创生全新的多样的规范文化体系。

这些新生的文
化内容，既有统一性的，也有地方性的。

可见，要国家法律无所遗漏、且一劳永逸地对所有地
方性问题予以包办，不但不可能，而且没必要。

因为国家立法无以也无需囊括各个地方的不同
规则，否则，国家立法就是不同地方规则的汇编，而不是统揽全局的立法。

这一切，都意味着一方面，执行性地方立法必须贯彻国家法律的精神、原则和规则，并把
国家立法予以细化，可操作化。

另一方面，执行性地方立法理应巧妙地借用地方的民间规范，
作为贯彻落实国家法律的渠道、方式和津梁。

执行性地方立法一旦抱着用国家法律的原则、精
神和规范，全盘否定和扫除地方民间规范的意图，那么，其结果不但不利于国家法在地方的贯
彻落实，而且往往会适得其反。

二、自治性地方立法对民间规范的认可
所谓自治性地方立法是指地方立法主体根据地方具体事务所需而自治地、不受非法干预地
制定地方性法律的活动。

理解这一概念，需要明确和把握与此紧密相关的如下两个问题：
第一，自治性地方立法需要明确地方自治的概念。

长期以来，我们在政治体制上以及相关
学理上对自治的理解，仅仅局限于民族区域自治、村民委员会自治和社区自治等，对地方自治
不太予以关注，甚至有刻意回避之嫌。

但是，一个大国的任何地方主体，如果不能以相对自治
的面貌结构在统一国家体系中，就只能意味着地方这个概念本身的不存在。

所谓地方，不过是
中央的派出机构，而不是事实上的主体。

这就意味着，地方主体对地方所发生的一切事情，不
仅不能享有相对独立的权力，而且无以承担应有的责任。

从而一个国家的权力主体和责任主体
就只能是唯一的了。

其所导致的结果是地方权力的缺席。

权力缺席的必然结果又是责任缺席，
进一步的结果则是权力失约。

我曾把这种情形概括为我国法律中的“权力缺席和权力失约”现象。

笔者认为，只要法律授权给地方制定自治性立法的权力，就必然意味着需要承认地方在该
授权范围内的自治性。

否则，地方自治性不存，则意味着法律对地方权力分配的空洞和虚假。

第二，自治性立法需要明确地方事权的概念。

前述地方自治的概念，在实践层面需要通过
地方事权的概念以彰显。

这一概念，近些年无论在政界，还是学界，开始予以重视并被广泛运用。

需要强调的是，地方事权绝不仅仅指行政管理中的地方事权，而且还包括立法和司法的地
方事权。

所谓地方事权，一言以蔽之，是指地方的事务由地方管理。

这不是说中央政府不需要
对地方事务进行必要的管理，而是指在中央和地方以宪法、法律为前提的权力分工范围内，把
中央的事情交给中央，把地方的事情交给地方，从而发挥和调动中央和地方的两个积极性。

对此，有学者总结为“双中心”结构的“两个积极性原则”:“两个积极性原则在本质上是一个
‘双中心’结构，既强调中央的统一领导又注重地方主动性和积极性，并且其特殊也即灵活之
处在于，这两个中心之间存在内在冲突和张力却又必须保持平衡。

否则，当其中一个超重时，
另一个就会失重，而整个天平也会随之倾覆，因此，两个中心必然在其相互之间具有防御功能。

中央统一领导的防御功能主要以地方为对象，而地方主动性和积极性的防御功能主要以中央为
对象，正是在这种极为微妙的宪法布局中，地方自主权得到了适当的承认，既不能太少也不能
太多。

”[3]
事实上，如果没有地方事权以及基于地方事权的法律分权，所谓的自治性立法也就失去了
存在的根据。

如果地方事权仅仅是指政府的地方事权，而不存在立法和司法的地方事权，也意
味着地方政府行为在法律根据上的“自治不能”和事权不足，还意味着对纯粹的地方性事务及
其纠纷，不可能按照地方性法规的效力要求纳入司法审查的体系中，从而地方性法规因缺乏可
诉性而减损其应有效力。

所以，所谓地方事权，理应三分为立法的地方事权，行政的地方事权
和司法的地方事权。

三者的有机统一，才构成完整的地方事权，并进而支撑央地的依法分权和
地方的必要自治，使自治性地方立法既有权力保障，也有事实需要。

通过上述概念的澄明和把握，可进一步展开的推论是：只要存在自治性的地方立法，就必然意味着地方民间规范被自治
性地方立法认可的必要。

不但如此，自治性地方立法的主要任务，就是设法尽量把表现地方实
情和需要的民间规范，藉由立法的认可机制，升华为具有正式效力的地方法律。

对此，还需要
从地方事务的内容表现视角继续探究。

地方事务的内容表现，可以两分为非规范性事务和规范
性事务两个方面。

前者是指地方事务仅仅呈现为零散的社会事实，从而处于无章可循的状态。

后者则指地方事务不仅超越了零散的社会事实状态，表现为整体性、日常性的社会事实，而且
这种社会事实业已自发或自觉地形成为规范性的“制度事实”——非正式制度事实。

这种以规
范方式存在的地方性制度事实，或者是来自传统、久已有之的，或者是来自当下，约定成俗的。

无论何种情形，只要它是内生自地方的，就可以称之为地方的民间规范（法）——如前所述，
我对民间规范（法）做了广义的理解。

接着的问题是，自治性地方立法所关注的地方事务，究竟是零散地存在的社会事实，还是
以规范形式呈现的地方制度性事实？这应是不言自明的问题。

零散地存在的社会事实，尚没有
呈现出一般性和整体性，因此，通过地方立法予以调整的必要性并不是很大。

如果真的需要通
过地方立法对这些零散性的社会事实予以调整，则毫无疑问，它需要地方立法者从中寻找出这
些事实的“内在规定性”，因此，这是一个无可争议的立法“创制”活动。

不过对这类社会事
实的地方立法，显然并不是本文所关注的对象。

这样，自治性地方立法的规范对象，就主要是以规范形式（民间规范）而存在的地方性非
正式制度事实。

为什么这样讲？这是因为：
其一，这种事实是业已成熟稳定的社会事实，需要地方立法进一步提升其规范层次和规范
效力。

法律调整的社会事实，必须是成熟稳定的。

只有成熟稳定的社会事实，人们才能从其中
发现内部规定性，并进而将其升华为法律的一般规定性。

一种游移不定的社会事实，既难以叫
人从中发现其内在规定性，也无需借助立法方式人为地、过早地规范它。

因为一旦基于法律规
定对这种社会事实进行规范化或固化处理，一方面，会遮蔽、阻碍这种社会事实的自然发展流程，不利于其内在规定性的自然呈现；另一方面，会导致法律规定的预期失落。

所有法律规范，都是一种预期机制，即人们根据法律规范做或者不做一定行为时，必然会预测到将会产生的做
或者不做的具体法律后果。

如果法律所规范的社会事实本身是流动、未成熟和不稳定的，则相
关规范就不可能给人们开放出可预期的事实。

这种情形，表明法律对相关社会事实的“调整不能”①。

可见，立法活动，无论是国家的还是地方的，一般都要以成熟稳定的社会事实（社会
关系）为调整对象。

成熟稳定的社会事实，表明这种事实已然经过了时间向度的检验，对未来
具有规范性，可预期性。

否则，法律即便制定，也会丧失其可预期性，并因此失去其调整效力。

以此来衡量，则不难发现，已经呈现为民间规范的地方性制度事实，不仅是一种社会事实，而且是被人们在实践中把握、运用、并借助民间规范手段加以遵循的社会事实，即它已然升华
为一种制度事实。

只是这种制度事实不是正式制度意义上的，而是非正式制度意义上的。

①但
从实践有效性衡量，作为非正式的制度事实，并不影响人们对它更加娴熟、自觉并有效的运用。

地方立法面对这样的社会事实——非正式制度事实而予以规范升华，不仅可以事半功倍地提升
地方立法的效率，而且可以有的放矢地推进地方立法的效果。

其二，这种事实通常是整体一般的社会事实，因而，更符合法律调整的要求——法律只对
整体的社会事实做一般性调整。

法律所调整的社会事实，在度上不仅需要成熟稳定，而且在量
上或者范围上需要呈现出整体性和一般性。

就地方立法而言，其所针对的整体性的社会事实，
所指的就是在其管辖的地方范围内均可呈现的社会事实；其所针对的一般性的社会事实，就是
指在其管辖范围内人们都运用、遵循的社会事实。

如果一种社会事实，其整体性、一般性并不
能涵盖地方立法主体所管辖的地域范围，则它也无法被地方立法所关注，因为一方面，一旦地
方立法就此做出规定，会因缺乏普遍效力而导致立法浪费；另一方面，一旦地方立法就此予以
规范，也会导致法律过于空洞——没有具体内容可调整而影响立法声誉。

所以，立法活动，无
论其是国家的，还是地方的，必须面对整体性和一般性的社会事实。

这样的事实，已然经过了
空间向度的检验，并在实践中能够展开为一般性的规范。

亦即只要人们照此行为，就能产生同
类事实同类处理的规范调整效果。

显然，已经呈现为非正式制度事实的地方性民间规范，在地方立法之先已经在整体地、一般地调整相关的事实。

对这样的民间规范在地方立法上予以处理，其意义就在于以地方立法主体的身份对它的正式化认可。

它是对民间规范的官方处理。

或以为，官方即使对该种民间规范不做认可，该种规范已经在有效地规制着人们的交往行为，那为什么还需要官方——地方立法主体画蛇添足、多此一举地予以认可？这一问题，不仅是一个法学问题，而且是一个与政治学中的国家理论、政权理论不无关系的话题。

尽管官方的未必一定是有效的，但一种业已成型的地方性民间规范，经由官方认可，可以在正式制度意义上强化民间规范的效力。

如上论述表明，在一般意义上，自治性的地方立法，理应主要是认可性立法，而不是创制性立法。

在这一层面讲，地方立法者更应像马克思所讲的那样：
“立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。

同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性。

”[4]
三、试验性地方立法对民间规范的认可
所谓试验性地方立法，是试验性立法的一种类型，它是指某一地方立法就其调整的会关系及其性质、社会事实及其广泛性而言，都涉及的是全国性事务，但是，相关领域并没有全国性法律之规制，因此，地方立法主体或依据立法授权，或根据本地需要对相关社会事实和社会关系率先进行立法、予以规范。

其特点是：
首先，试验性立法学理基础，乃是立法经验主义。

我们知道，奉行成文法的国家，一般更强调立法的建构主义属性。

而奉行判例法的国家，则一般强调立法的经验主义属性。

但是，这并不意味着成文法反对经验，也不意味着判例法反对理性。

确切地说，成文法和判例法在坚守各自的经验与理性。

在我国立法中，向来强调成熟一部，制定一部的“经验—理性原则”。

尽管其实践效应尚可检讨，但其理论和实践出发点则无可厚非。

我国所强调的试验性地方立法，正是受这种立法经验主义思想影响的产物。

其实践效果，是防止立法的盲目冒进，保障立法活动的有序推进，并对国家统一立法积累实践经验基础。

其次，试验性地方立法的内容，所针对的不是特定的地方性事务，而是涉及更为广泛、甚至辐射全国的社会事务和社会关系。

按理，这样的社会事实及社会关系，应由国家统一制定法律，但由于相关社会事实及社会关系，尚没有真正呈现其内在规定性，或者人们对其内在规定性的把握尚不够，或者一个国家过于广袤复杂，同样的社会关系表现在不同的区域、地方、族群中时，会呈现出明显的复杂性和多样性，因此，不宜过早地进行统一立法。

最后，试验性地方立法在一个国家中，具有先行先试的性质。

那么，先行先试应根据何种原则或事实展开？根据我国既往的实践，有些是在相关的社会关系和事实发展比较成熟的地方授权试验的，有些则是在虽然相关的社会关系和事实发展未必成熟，但在地域相对狭小、人口相对稀少的地方展开试验的。

这两种情形，前者的出发点是授权该地立法，是因其具有较为成熟的经验，后者的出发点是授权该地立法，可以防范立法可能带来的负面影响。

透过上述我对试验性地方立法之特征的描述不难发现，试验性地方立法就其一般的立法方法而言，属于创制性立法的范畴。

或以为，试验性与创制性之间似乎有所冲突。

其实，试验的本质既是立法活动的一种实践状态，同时也是一种立法探索和创制。

创制的本意就是创造，就是在社会关系事实中发现未曾呈现的规定性，并把其升华为显在的法律规范的活动。