雅努斯的两面觉醒

2023年6月Jun.2023重庆工商大学学报(社会科学版)Journal of Chongqing Technology and Business University (Social Science Edition )第40卷第3期
Vol.40㊀No.3
doi :10.3969/j.issn.1672-0598.2023.03.009
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吴如巧,王㊀睿
(重庆大学法学院,重庆㊀400044)
摘要:研究范式是特定研究问题㊁研究方法和研究理论等研究模型的统称,各范式之间的主要区别在于研究方法㊂目前民事诉讼法学界的研究范式可以归为两类:一是基于裁判者视角的规范法学研究范式,主要以法教义学和案例分析法为主要研究方法;二是基于立法者视角的社科法学研究范式,具体分为法律政治学㊁法律社会学㊁法律经济学和法律认知科学等,其中以实证研究方法为主要研究方法㊂这与罗马神雅努斯的两面形象正相契合㊂面对新时代 中国民事诉讼法学理论话语体系 的建构问题,必须在这两类研究范式的基础之上进行第三种范式的探索和尝试,即规范法学与社科法学研究方法的结合互补,唯此我国民事诉讼法学研究才能摆脱困局㊂
关键词:规范法学;社科法学;法教义学;法学实证研究
中图分类号:D925.1㊀㊀㊀文献标志码:A㊀㊀㊀文章编号:1672-0598(2023)03-0094-11
一、引言
所谓 研究范式 (Research Paradigm),是一定时期内研究者们在某一研究领域中实践形成的区别于其他研究活动的特定研究问题㊁研究方法和研究理论等研究模型的统称[1]㊂其中,研究范式又以研究方法(Research Method)为要,面对相同问题采用不同的研究方法可能得出不同结论,因此研究方法的区别49
第3期吴如巧,王睿:雅努斯的两面觉醒:我国民事诉讼法学研究范式探微
往往就是研究范式之间的差异①㊂另外,任何一个研究领域可以被称为 独立学科 ,必然要以形成独特的研究方法为前提条件㊂以自然科学研究方法观照法学研究方法的现状,或者以其他人文社会科学研究方法与法学研究方法现状作简单对比,可以明显感受到目前我国法学的研究方法尚处于多元发展但并未成熟的阶段,由于自身特点等诸多因素导致各部门法学对方法运用的认识程度亦有深浅㊂但民事诉讼法学主流学者在研究方法上的普遍梳理和相互切磋,可以证明民事司法学作为一门学科已经进入了体系逐渐成熟㊁构造日趋精密的发展新纪元,一个多元的研究方法体系正逐渐浮出水面[2]㊂
从已经发表的相关研究文献来看,可以将当下民事诉讼法学研究范式大致分为 规范法学 和 社科法学(广义) 两类㊂前者是基于裁判者视角的 保守派 ,其对现有法律制度持有温良改革的态度,该类研究可称之为诠释法学或规范法学,研究方法以法教义学为主,而案例分析法作为法教义学在个案中的具体运用,亦可归入此类㊂后者是基于立法者视角的 革新派 ,其对现有法律制度大多抱以改革建新的批评态度,该类研究可以称为社科法学㊁非传统法学,研究方法主要来自政治学㊁社会学㊁经济学和认知科学等非法学类社会科学㊂裁判者向后看,立法者向前看,这种解读虽形象有余但专业不足 裁判者要在当下对过去的事实给予法律上的评价,必须考量这一判断对未来的影响;立法者要在当下对未来的事实给予价值上的决断选择,也要在过去的事实中寻找具有说服力的印证材料㊂但不难发现,前述两类研究范式虽有相通之处,二者的侧重及目的价值上的差异仍是明显的㊂这让笔者联想到了古罗马神话中的起源神 雅努斯(Janus),传说其有两副面孔:一者向后看着过去,一者向前看着未来[3]㊂在笔者看来,立足民事诉讼法学问题进行学术对话的每一个研究者,都须具有这种 雅努斯思维方式 或许可以通过两个面向在雅努斯身上的结合,探索出多种研究方法在具体运用上的结合,以此整合两种研究范式的异与同,并在此基础上发现民诉法学研究的 第三种范式 ㊂
二㊁法教义学方法下的规范法学研究 基于裁判者视角的学术反思
一直以来规范法学研究范式都是法学研究的主流,民诉法学研究亦不出其外㊂除共性原因外,民诉法学研究坚持以法教义学为核心的规范法学研究范式还有以下3点个性原因:一是历史上民事诉讼法学研究脱胎于民法学研究,现代民法深受潘德克顿体系影响,以法条为中心的法律解释方法依旧是王道[4];二是通过留洋归来的民事诉讼法学相关学者的不断努力,特别是接受了日本㊁德国等大陆法系国家传统法学教育的学者们不断积极探索和实践,使我国民事诉讼法学规范法学研究方法更为深入㊁细化和严谨,为学者们提供了以规范为中心的讨论焦点;三是当前民事诉讼法的相关规定已经趋于完善,开展细致且系统的规范法学研究的基础要件 基本完备的成文法 已经成就,学界的当务之急是对民事诉讼法的规范进行深入研究,保证既有法律规定的稳定性㊂
法教义学 一词源自德文Rechtsdogmatik,英文译作Legal Dogmatic 或Legal Doctrine,中文有法释义59①方法(Method )与方法论(Methodology )有根本区别,前者是研究的工具与手段,后者则是研究理论体系化的哲学概念㊂例如:日本学者中村英郎先生曾在‘诉讼法学方法论“一书中开篇言明: 学术者,非知识简单罗列,乃知识体系化是
也㊂又,学术体系化取决于学术方法,是故,学术方法左右学术价值㊂ 此之所谓 方法 ,实为方法论, 中村民事诉讼法学 的独到之处,就在于运用自然科学之方法论架构三维立体的民诉理论体系㊂
重庆工商大学学报(社会科学版)第40卷学㊁法律释义学㊁法律信条论㊁法教义学㊁法律教义学㊁教义学法学等译法,目前学界已经达成共识并统一使用 法教义学 进行指称㊂法教义学要求法律从业者应对法律抱以某种类似宗教信徒般的赤诚敬畏之心,在法律职业共同体中最接近这一要求的就是司法裁判者㊂就世界范围而言,对既定法秩序的理性尊重与对既有法律规范的合理适用,已经成为评价一名司法裁判者是否具备基本专业素养的第一指征㊂‘中华人民共和国法官法“第3条规定: 法官必须忠实执行宪法和法律,维护社会公平正义,全心全意为人民服务㊂ 其中也明确规定司法审判权应以宪法和法律为限㊂有民事诉讼法学者指出,法教义学是具有司法面向的研究方法[5],其研究目的就是要整合现有法律规范,通过形式逻辑解析㊁经验知识论证㊁多元价值判断和概念类型梳理等方式,对条文进行内部机理的体系化构建,解决司法领域已经面临或者可能面临的现实难题,为法官提供裁判进路及论证方法[6]㊂
(一)法教义学方法的特点分析
1.从法条出发如果用最直白的语言对法教义学方法进行描述,那就是 法教义学是一种从法条出发的研究方法 [7]㊂其着重强调对 规范 展开 规范化 研究而非脱离法律规范的外延式探索,要求研究者对现行法律规范抱有基本信任的态度并展开严谨㊁冷静且有限度的研究㊂而此处所谓的限度应当是指研究不得破坏法秩序体系架构的安定性㊂但法教义学并不等同于法解释学,其外延应该更为广阔㊂法解释学的对象仅仅是现行法律条文,要解决的是法律条文如何理解的问题,在很大程度上涉及语言学的相关内容㊂而法教义学除了包括现行法律规范的解读问题,还应包括法学理论问题㊁法律适用问题,其目标是进行法学研究㊂法教义学方法和法解释学方法在运用时会表现出很大程度的重合或者包容关系,而这也恰恰反映了法教义学从法条出发的基本特性,因为法律条文不经解读是无法展开细致研究和讨论的㊂一般而言,法律解释(解读)方法具体有文义解释㊁体系解释㊁历史解释㊁目的解释㊁当然解释㊁社会学解释等,这几种解释方法是在法律条文应有之义下按照一定排列顺序展开的;特殊的解释方法有目的性扩张解释与目的性限缩解释,由于这两种解释方法已经超出条文字义,所以在运用时应进行严格论证,即必须证明其解释合法律规范目的㊁合法律基本原则㊁合法律意义脉络①㊂拉伦茨为解决法官裁判时价值判断可能会代替立法者价值判断这一问题,对形式逻辑推理的 三段论 进行了详细的拆分解读,对大前提(如何解读法条)和小前提(如何认定事实)进行了全面的方法阐述㊂其中有关法条分解与法律解释方法的说明已经成为法学界通说乃至专业基本常识,这也是法教义学研究得以出发的根源[8]㊂从法条出发或许可以消解大部分学术猜想(甚至 焦虑 ),这是法教义学的优势凸显㊂以第三人撤销之诉的研究为例,民诉法第5669①法律解释的方法具体如下:a.文义解释又称 文理解释 ,英美法中称为 字面解释规则 ,是对 可能的字义 的解释,要求是一般的语言用法可知会的含义,具体可细分为平义解释㊁扩大解释㊁缩小解释;b.体系解释的目的是保持法律
制度内在体系的统一性,是对法律的意义脉络的把握;c.历史解释又称 法意解释 ,类似于文学批判中的 知人论世 法,是对立法者意思的探寻,研究素材一般为立法草案㊁理由书㊁审议记录等;d.目的解释是为了探明规范的目的指向,并对法律规范现有意义的重新构建,主观目的论是高度语境化的解读(立法者的目的),客观目的论是去语境化的解读(文本的目的);e.当然解释具体而言就是 举重以明轻,举轻以明重 的论证解释方法;f.社会学解释主要是对法律规定进行伦理道德㊁社会价值㊁效果反应等法外主观因素的考量;g.目的性扩张解释是指由于立法者的忽略,法律规范未将某一类型事件涵盖其中,为贯彻规范意旨,乃将该类型事件包括在该法律规范之内的漏洞填补方法㊂h.目的性限缩解释是指一个法律条文的文义太宽,将不该适用的案件包含在内,而按照该条文的目的,是不应该包括这类案件的,于是直接依据其立法目的,将该类案件排除在外㊂
第3期吴如巧,王睿:雅努斯的两面觉醒:我国民事诉讼法学研究范式探微
条对该类诉讼的适格原告已有明确规定 有独立请求权和无独立请求权的第三人,在这种情况下,研究者即应以该规定为出发点,无须再使用既判力理论在原告主体适格问题上进行纠缠㊂
2.用理论分析
法教义学并不等同于法解释学,从法条出发并不意味着完全拘泥于法条,否则将会步旧实证主义的后尘,且模糊了法官与学者的角色界分㊂一个基本理由是:单纯的法条解释容易将学术研究变为法条注释,难以满足当下所要求的研究容量㊂从法条出发后,要如何达到解决问题的彼岸呢?换言之,除了法条解释以外,还需要借助哪些方法才能为研究者提出的学术命题提供有力佐证呢?笔者认为主要是知识理论模型㊁比较研究素材以及其他证明材料㊂知识理论模型是统摄研究者全文的基尺,是一种理论构建方法论的具体表述,是研究语境的选择和学术对话的展开之地,一般而言从论文题目和摘要就能判定出文章的理论界分㊂例如:讨论民刑交叉案件中刑事判决对后续民事审判的影响问题,到底是以证据法理论为纲领,还是以裁判既判力理论为契要?分析的过程与得出的结论可能完全不同㊂比较研究是中国法学研究无论如何也绕不开的方法,尤其对于民事诉讼法领域来说,无论是法律制度还是法学理论都仰赖前辈正确的比较研究,这也是发展中国家法治建设的后发优势㊂但现在做比较研究不能再简单地进行文献罗列或转引,而务必做到全面㊁准确地把握某一法律现象在其他法域的实际情况㊂例如:生效法律文书的强制执行机构是否应当从法院分离出去,如果简单观察英美诸国可能会得出应当进行分离的结论,但是如果综观大陆法系国家可能得到的结论正好相反㊂除了法系差异外,做比较研究时还应该注意与研究主题相关的域外司法制度㊁律师制度㊁法的观念㊁理论构成㊁法治发展阶段甚至社会历史背景等因素是否与我国现实情况存在差异,由此才能保证叙述的强度与证明的力度[9]㊂其他证明材料根据研究主题不同而类型丰富,例如有司法实践经验的介绍㊁形势政策文件的解读或者模拟案例的推演等㊂以司法制度改革研究为例,其对党和国家的重大决议以及两高㊁司法部的专题会议或文件进行特别关注是必要的,特别是近年来推行的律师管理制度改革,其对司法制度改革所产生的影响也是明显的,而这里的材料大部分来自会议纪要㊁发言报告㊁新闻报道等㊂
3.向法条回归
如前所述,法教义学最基本的特征就是对既定法秩序保持尊重,这种 规范意识 不是研究的某个阶段性体现,而应当是一以贯之的㊂如果一开始从法条解读出发,最后的落脚点是对现行法条的大肆批驳与否定,并最终将论文写成一份立法建议,那么实际上就已经脱离了法教义学的研究范式,最多只能称其对法教义学方法进行了运用㊂法学是一门实践性的科学,法教义学的研究方法也具有很强的实践意义,法教义学研究的落脚点是为法律实践提供兼具合法性与合理性的正确标准,研究者应当自觉瞄准司法实践中的难点与困局,并通过理论研究实现法律实践规范性的路径跃升㊂民事诉讼法学界近几年有关立法建议性质的论文逐渐在主流期刊上消失,更多的只是通过目的性解释对现行法条进行补足和释明,这在很大程度上促进了民事诉讼法的统一性和理论研究的规范化[10]㊂
(二)案例中的法教义学 案例分析法简要
与法教义学研究方法具有同样面向与特质的是案例分析法㊂案例分析方法近年在学界具备了一定的热度,通过主流学术期刊对运用该方法所得的研究成果的认可,以及学界针对案例举办的各种专题论坛,案例分析方法逐渐走向成熟㊂对于司法实践性极强的民事诉讼法学来说,通过学者们的不断努力,已
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重庆工商大学学报(社会科学版)第40卷经形成了相对规范的案例分析法,形成以个案正义推动整体正义,以具体法治推动宏观法治的良好研究势头[11]-[13]㊂
随着指导性案例的批次发布,案例分析方法在民事诉讼法学研究中的运用卓有成效㊂但在笔者看来,案例只是研究材料,案例研究的具体方法取决于研究用途,大致也可以分为社科法学与法教义学两类㊂如果对群案统计并进行实证研究,那么就属于社科法学的研究范畴,其研究目的是佐证其理论假设的 实然 状态以推进立法或理论的 应然 建设㊂如果对个案剖析并进行解释分析,那么就属于法教义学在个案中的衍生,即所谓的 归入法 ①㊂其研究目的是解决法律适用问题,即便有法律续造的成分,也只能是基于案例分析得出的慎重结论, 实然 与 应然 在此处没有完全割裂,而维持两者相互映衬的关系是法教义学研究方法的应有之义㊂本文着重分析法教义学在个案中的推演运用,因为在以社科法学方法对大量案例进行特征分析时,其关注的更多是案例类型的普遍化情况,与处理其他样本材料的方法基本无异㊂而与前述一般法教义学方法的适用相比,案例中交叉着事实和法律,是法官推理的最终呈现,对此不能直接启动法解释学,而是需要对案例中形成的逻辑 三段论 进行专项处理㊂
案例分析方法在总体思路上也是沿着案例中形式推理的 三段论 逻辑结构展开的,其中需要重点关注的是:1.法官通过案例对现行法律所作出的具体解释,法条中法律要件的具体涵摄运用;2.案例是否对现行法律进行了补足或续造,如果存在这一情况,那么先例性规范的未来影响力能有多大?;3.案例是否对国内外法学理论进行了具体证成,这种理论的运用可能出自有意或无意,大多数情况下可能裁判文书中并没有运用专业术语,但只要符合理论的基本构成也要特别注意;4.案例是否对既往裁判立场进行了变更与革新,这里可以采用历史解释或体系解释的方法对类似案例的形成沿革进行比较分析,从中可能会发现新的研究成果㊂
以日本民事诉讼法学界的案例研究为例㊂日本民事诉讼法学研究的精细绵密已经达到了很高的程度,这从日本主流学者所撰写的教科书即可看出㊂这种如同工匠一般精雕细琢㊁细致入微的研究话语如何展开?就是对一个一个案例的解读与叙说㊂有个比喻可以解释案例分析的具体作用 抽象的条文犹如经复杂工序制成的干瘪茶叶,具象的案例犹如滚烫的杯中之水,只有通过个案的冲泡法律才能逐渐舒展其细致的纹理并慢慢发散,研究者因此得以进一步深层次地品味和解读,这就是 归入法 运用的阶段性思维推进过程㊂民事诉讼法学相关学者对案例分析有独到见解,主张以原告划定的诉讼标的为主轴(在不考虑反对规范的前提下),同时考虑事实和证据问题,形成案例分析的 六步骤 ②[14]㊂通过 六步骤 全面准确地把握案例核心重点,这与前述对法条解读的方法具有同等重要的作用,是以案例分析为研究方法的起点 吃透案例材料㊂在此基础之上,再结合前述法教义学的一般方法对研究问题展开细致分析㊂
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②案例分析归入法的步骤具体是:a.寻找法律依据,即对抽象规范加以定位;b.进行涵摄,即事实与法律要件的分析;c.得出案例判决的中间结论,即事实与法律要件的具体涵摄结论;d.得出全案的结论,即法律效果的证成㊂
六步骤分别为:a.锁定诉讼标的,目前我国法律规定和司法实践采旧实体法说,即原告所提起的以权利义务为内容的实体法律关系;b.确定构成要件要素,对请求权基础的构成要件进行分析,需要对法条进行解释处理;c.识别特殊的起诉条件,对实体法律要件(请求权构成要件)与诉讼法律要件(起诉条件)进行区分,在下一阶段中排除起诉条件的分析;d.事实主张与证据证明,区分具体证明责任与客观证明责任;e.证明责任,案件事实真伪不明时的裁判论证;f.衍生问题,展现理论功底和学术视野㊂
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三㊁社科方法下的社科法学研究 基于立法者视角的学术反思
社科法学研究范式并非民诉法学研究领域独有,而是源于二十世纪末席卷整个中国法学界的一场研究方法革命㊂社科法学全称为 法律的社会科学 (Social Sciences of Law),是与规范法学相对的法学研究方法,即以除法学以外其他社会科学理论㊁方法分析法律现象及其本质的方法㊂苏力[15]教授早年间曾将法学研究范式分为政治法学㊁诠释法学㊁社科法学三种,笔者则认为将目前法学研究范式归类为规范法学与社科法学即可㊂诠释法学的内涵基本可以等同于前述的规范法学,而政治法学和社科法学(狭义)则可以归入到广义的社科法学研究范式之中㊂原因有二:一是苏力教授的分类方法重点是为了体现我国法学研究方法从政治法学到诠释法学并终将发展至社科法学的流变过程,与笔者分类的出发点不同;二是苏力教授认为政治法学 是一种政治话语和传统的非实证的人文话语 ,指出 其思想理论资源基本上是广义的法学(包括政治学),其中包括孟德斯鸠㊁洛克㊁卢梭㊁马克思㊁美国联邦党人等的理论,甚至包括后来的韦伯的理论㊁现代化理论等 ㊂既然政治学是社会科学的一个门类,那么政治法学也只是社科法学中的一种而已㊂目前比较流行的社科法学研究范式可以细分为法律政治学㊁法律社会学㊁法律经济学和法律认知科学①㊂在民事诉讼法学领域,以社科法学范式为主要研究方法的学者也有不少,且都已产生不少学术精品[16]㊂法律政治学在作为私法的民事诉讼法学领域研究不多,一般多见于宪法㊁行政法等部门法学[17],但在某些民事诉讼法学研究中也有涉及[18]㊂在法律社会学方面,以顾培东[19]㊁吴英姿[20]㊁徐昕[21]等为代表的学者以社会学相关理论重新诠释诉讼法学㊁司法制度中的法律现象,以王亚新[22][23]为代表的学者以实证研究方法透析制度实际实施情况㊂在法律经济学方面,以王福华[24]为代表的学者运用经济学相关原理重释了民事诉讼活动中的成本问题㊂在法律认知科学方面,以孙笑侠[25]为代表学者通过心理学㊁传播学等学科知识分析了司法与媒体舆论关系等重要问题㊂
大数据时代背景下,社科法学研究的主要范式是社会学研究方法(实证研究方法),这一研究范式与规范法学形成了融合与互补关系,以至于学术论文中若没有实证数据支撑就会被认为与司法实践脱离,直接影响到论证说服力这一关键问题㊂故笔者主要讨论的是法律社会学中通过统计学进行实证分析的方法,主要包括历史实证分析㊁量性实证分析与质性实证研究㊂实证研究的具体展开在社会学中已经发展得非常成熟,法学界相关研究具体操作路径的建立也应当比照参考②㊂早在1987年季卫东等[26]就撰文讨论了法律的量化研究方法,并主张 注重实态调查㊁经验积累和数据统计 的方法在转型中国的法学研究中是比较有效的㊂实证研究方法下的研究范式有如下几个特征:
1.研究大多从中国法律实践入手寻找问题,研究肇始是形而下的路径探寻,而非理论假设或理论体系的99①②法律政治学主要是以政治学㊁政治哲学为理论基要阐述法律问题,以张千帆等为代表学者㊂法律社会学主要是针对个
体与组织的行为正负外部性研究,具体涉及社会学理论与社会学研究方法,以白建军等为代表学者㊂法律经济学主要是在理性人的理论前提下进行成本与效益的计算研究,具体涉及基本经济原理及经济理论模型,以桑本谦等为代表学者㊂法律认知科学主要讨论人的认知和决策的过程,具体涉及心理学㊁神经科学等,以孙笑侠等为代表学者㊂实证研究的步骤主要有:a.选定一个具有学术价值的调研主题;b.通过理论框架的选择将选定主题概念化,进而明确
学术对话空间和对研究进行理论上的预判;c.根据研究需要选定研究方法,即到底是定性还是定量分析;d.选择合适的调研样本以及抽样方法;e.对样本数据进行收集统计;f.对数据进行梳理分析;g.撰写实证分析报告;h.注释和参考文献的规范化整理㊂。