行政法中案卷主义规则应用的困境与出路--兼评2018《行政诉讼法》司法解释第135条

第35卷第3期江苏警官学院学报Vol.35No.3 2020年5月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTE May2020
•法学研究•
行政法中案卷主义规则应用的困境与出路—兼评2018《行政诉讼法》司法解释第135条
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孙海涛赵晓年
摘要：在行政法领域，作为正当程序核心的案卷主义规则是促进政府依法行政的重要保障。

而在我国，案卷主义规则尚未确立并形成一个完整统一的体系。

最高人民法院2018年出台的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第135条更是对这一正在萌芽中的制度予以抑制。

这不仅影响了政府依法全面履行职能，亦不利于保障行政相对人的合法权益。

我国需要通过一系列制度的构建，在行政程序和行政诉讼中引入案卷主义规则，以推动现代法治政府建设，实现实质法治与形式法治的协调发展。

关键词：案卷主义规则；行政程序；行政诉讼；行政法
中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1672-1020(2020)03-0029-09
案卷主义规则是一项重要的程序性规则。

根据案卷主义规则的精神，行政机关只能以行政案卷为依据作出行政行为；在行政审判中，行政案卷是人民法院进行司法审查的唯一依据。

案卷主义规则的确立能够提高行政机关和人民法院的程序意识，达到约束和限制行政权力、保障行政相对人合法权益的目的。

然而，程序正义在我国行政法领域还未得到应有的重视，确立案卷主义规则是破解行政法领域轻视程序这一“顽疾”的“良药”。

一、案卷主义规则的理论基础
(一)
正当程序理论
正当程序理论起源于英国的“自然公正”，是指公正、公开、合理、效率的程序要求。

与法定程序偏重于成文化的形式外观不同，正当程序更偏重于价值和内涵要素©。

作为一个现代意义上的法治国家，不仅应当保护公民的实体权利，更应当注重对公民程序权利的保护，程序公正是结果公正的前提和保障。

正当的行政程序是现代行政法治的核心要求。

②案卷主义规则要求行政机关在作出行政决定基金项目：国家社科基金项目'‘政府购买模式运行的行政规制研究”(16BFX030)＞河海大学中央高校基本科研业务费项目“过程论视野中的行政裁量权研究”(B200202240)的阶段性研究成果。

收稿日期：2020-04-07
作者简介：孙海涛(1981-),男，江苏泰兴人，壮族，河海大学法学院副教授，东南大学法学院博士后，法学博士，主要研究行政法学，民法学，法律社会学；赵晓年(1995-),男，山东齐河人，汉族，河海大学法学院2018
级硕士研究生，主要研究行政法学。

南京，210098。

①蒋红珍：《正当程序原则司法适用的正当性：回归规范立场》，《中国法学》2019年第3期。

②周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第240页。

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时，只能以行政案卷为依据；行政案卷之外的证据，即使能够证明案件事实，基于正当程序原则，也应当依法予以排除。

行政机关只能用当时的证据证明当时的行为。

虽然采纳的证据越多，越有利于行政机关查清案件事实，但当不同的法律规则发生冲突时，体现人类更高价值的规则往往会贬抑次高价值的规则。

©正当程序正是我们所追求的更高层次的价值。

同时，行政案卷的形成过程本身就是正当程序价值的体现。

在行政诉讼中，行政案卷是人民法院进行司法审查的唯一依据。

这也给行政机关设置了程序上的要求，行政机关应当先进行调查和收集证据，之后才能作出具体的行政行为，有利于“先取证，后裁决”这一正当程序要求的落实。

因此，建立健全案卷主义规则是落实正当程序理论、建设社会主义法治国家的必经之路。

（二）权利保障理论
我国行政法领域中“重实体、轻程序”的法律文化传统，会导致行政机关片面地追求结果正义而忽视正当程序。

这使得行政相对人在行政法律关系中处于天然的弱势地位，其合法权益不能得到充分的保障。

因此，现代行政法迫切需要设置相关制度和程序来保护行政相对人的合法权益，保障行政相对人能够以足够的程序性权利来对抗行政主体的实体权力，案卷主义规则便是其中之一。

在行政程序中，行政机关应当为行政相对人提供行政参与的机会©,这能保证相对人知情权、参与权的实现，并且相对人能够对行政决定的形成发挥有效的监督作用，这也在无形中肯定了相对人的主体地位。

行政相对人在心理上更容易接受行政机关的行政决定，其合法权益能够最大限度地得到保护。

（三）法治行政理论
法治是人类思想史中最古老的理念之一，它也是案卷主义规则的理论基础。

®“从摇篮到坟墓”的行政权力对公民的影响无处不在。

但随着公民的权利意识、平等意识的觉醒，人们渴望参与行政机关作出行政决定的全过程，用正当程序来维护自身的合法权益。

法治行政理论应运而生。

法治是行政法的精髓，也是行政程序法律制度的精髓。

④法治行政理论的核心是用法律限制政府，避免行政机关滥用职权，使行政权力在法治的轨道上运行，最终实现程序公正与实体公正的统一。

案卷主义规则与政府依法行政具有天然统一性和内在一致性。

根据该规则，行政机关作出行政决定的每一个步骤都应当以相对人看得见的方式进行。

程序公开作为依法行政的重要内容，在防止行政腐败，建设开放、廉洁政府方面发挥着重大的作用，保证了行政权运行的合理与合法。

®
（四）权力制衡理论
行政权属于公权力，行政权的实施以国家强制力作为最终保障，权力作用对象需服从于行政管理。

行政机关在行使行政职权时有很大的自由裁量权。

但是，我们在承认行政自由裁量必要性的同时，也需要对行政权进行规制。

依法行政要求“根据法的合理性来制约行政权的随意性”@o在现代法治国家，正当程序已经成为限制行政权力的最重要的制度设计。

案卷主义规则的确立能够使行政行为受到程序壁垒的规范，起到从内部限制行政权力的作用。

案卷主义规则在行政程序中得到了第一次适用，在诉讼程序也就是司法审查中得到了第二次适用。

在行政程序中，通过赋予行政相对人一系列权利，特别是行政相对人在行政决定作出前参加听证程序的权利，能够实现对行政权力的抗衡，防止行政权力的滥用，达到“以权利制约权力”的目的。

在诉讼程序中，人民法院只能对行政案卷内的证据进行审查，来判断一个行政行为是否合法。

如果人民法院发现行政机关在作出行政行为后又收集补充证据,那么，补充收集的证据并不能被用来作为认定行政行为合法的证据。

从这个意义上说，在行政诉讼中
①张保生：《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿及论证）》，中国政法大学出版社2008年版，第8页。

②邓佑文：《行政参与权政府保障义务：证成、构造与展开》，《法商研究》2016年第6期。

③季涛：《行政权的扩张与控制一行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》1997年第2期。

④王学辉：《行政程序法基础理论》，群众出版社2001年版，第103页。

⑤王万华：《行政法程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第174页。

⑥［日］藤田宙靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

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确立案卷主义规则就能够实现“以权力制约权力”的目的，即从司法层面制约行政机关在作出行政决定之前应当有足够的证据和依据©。

二、案卷主义规则的域外考察
（一）英美法系
美国通过一系列摩根判例®成为世界上最早确立案卷主义规则的国家，1946年《联邦程序法》的制定开创了美国行政法的新纪元。

它对案卷主义规则的内容、行政案卷的效力等都作出明确规定。

美国的行政机关在作出行政行为时必须遵循案卷主义规则。

美国《联邦程序法》第556条第4款对行政机关的行为提出了明确的程序要求，行政案卷是其作出行政行为的唯一依据。

最初，案卷主义规则在美国只适用于正式听证程序，1971年的“公民保护奥费顿公园案”©正式将该规则的适用范围扩大到了非正式听证程序。

在美国，案卷主义规则也是法院进行司法审查时应当遵循的一项重要规则。

作为被告的行政机关只能提供其在行政程序中收集到的证据，法院对案卷之外的证据不予采纳。

美国《联邦行政程序法》第706条还进一步规定了违反该原则的后果。

如果法院在司法审查中发现行政机关违反法定程序收集证据或者据以作出行政行为的证据不足，法院可以撤销行政机关的决定。

这说明案卷主义规则在美国已经形成了完备的法律体系。

英国是一个典型的判例法国家，尚未制定一部统一的行政程序法典，行政法体系并不健全，也未明确案卷主义规则。

但是英国行政法领域一直十分重视程序的作用，英国行政机关在作出行政行为时要奉行以正当程序为核心的自然公正原则。

该原则将“公平听证”作为其主要内容，它为案卷主义规则在英国的确立提供了法理基础。

英国在1971年对《行政裁判所与调查法》进行了重新修订。

该法规定视察员的调查程序是英国行政机关作出行政决定的必经程序，调查程序结束后，视察员要写出调查报告并将报告内容向公众公开。

这表明行政相对人可以参与行政程序，并且可以知悉作出裁决的依据。

这项规定保障了相对人参与权、知情权的实现，体现了案卷主义规则的精神。

案卷主义规则也是英国早期进行司法审查的主要原则，后来逐渐被越权原则所替代。

©然而，行政程序法典的缺失使得英国的行政机关在实践中经常会作出相互矛盾的行政决定，这为案卷主义规则在英国的应用蒙上了阴影。

（二）大陆法系
大陆法系的德国在行政法领域创设的一些制度和原则对世界行政法的发展发挥了重要的引领作用。

德国是世界上最早制定行政程序法的国家之一。

德国的行政机关在行政程序中遵循案卷主义规则是一项基本的程序要求，行政机关需要对听证笔录进行“斟酌”之后作出行政决定。

《联邦德国行政程序法》第39条第1款和第69条第1款明确体现了案卷主义规则的精神。

©值得一提的是，德国在大陆法系首创了“再听证”制度，听证会结束后，行政决定作出前，行政机关调查人员发现新的可能改变事实认定结果的证据，行政机关应当通过再次举行听证会的方式听取相对人的陈述和申辩。

同时,《联邦德国行政程序法》明确规定了当事人的案卷阅卷权。

如果行政机关拒绝相对人行使阅卷权，那
①邱丹：《行政案卷排他性规则研究》，广东人民出版社2011年版，第28页。

②摩根案件一共有四个，一般按顺序称呼，都是因农业部长的一个限制价格的命令引起的。

©Citizens to Preserve Overton Parkv.Volp.案件发生于1971年，议会有两项关于防治破坏目然资源的立法，依其立法意旨，禁止交通局长在有其他可行并节检经费乙路线的情况下，批准使用联邦基金来负担建造通过公园的州际公路的经费。

田纳西州孟菲斯的交通局局长约翰•沃尔普批准了通过Overton公园，建造第30号州际公路的决定，因而遭致数名市民以及保护团体提出该行政行为与议会立法相违背的主张。

在该案中，最髙法院确立根据行政程序法，非正式的机关行为服从司法审查。

④孔繁华：《英美行政法上的案卷制度及其对我国的借鉴意义》，《法学评论》2005年第2期。

⑤《联邦德国行政程序法》第39条第1款规定：“书面或有书面证实的行政行为须以书面说明理由。

其中须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。

属裁量决定，应说明行政机关行使裁量权时依据的出发点。

”其第69条第1款规定：“行政机关作出的决定，必须综合全面反映行政程序所有的结果。

”
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么行政机关听证的权利将会被剥夺。

德国并未在行政诉讼程序中确立案卷主义规则，法院可以接受行政案卷外的证据来证明行政行为的合法性。

二战后，在立法和司法模式上，日本在职权主义背景下大量吸收当事人主义构造，形成了以当事人主义为主、以职权主义为辅的混合模式。

日本在案卷主义规则的立法和司法方面因而兼具英美法系和大陆法系的特征。

日本《行政程序法》第26条对听证笔录的效力作出了明确的规定；第24条“法院认为必要时，可以依职权进行证据调查。

但是就证据调查的结果，必须听取当事人的意见”则是案卷主义规则适用的例外情形。

此外，日本《行政程序法》同样对“再听证”制度作出规定，对于行政机关在听证程序结束后收集的证据，如果影响案件的事实认定，应当再次组织听证。

在日本，违反案卷主义规则的行政行为被认为是有瑕疵的行政行为，法院可以根据具体情况分别进行处理。

由此，可以看出，日本的行政诉讼程序体现了案卷主义规则的精神。

这与一般大陆法系国家只在行政程序中确立案卷主义规则有很大的不同，具有混合性的特征。

（三）比较分析
1.行政程序方面。

行政案卷的法律效力在两大法系国家之间存在着明显差异。

英美法系国家在立法和司法模式上采用当事人主义，注重相对人参与行政程序，侧重于追求程序正义。

因此，以美国为代表的英美法系国家大多实行严格的案卷主义规则。

行政机关的裁决必须依据案卷作出，不得在案卷之外，以当事人所不知道的或者没有经过论证的事实作为依据①。

否则，行政裁决无效。

大陆法系国家在立法和司法上采用职权主义模式，力求发现案件事实，侧重于追求实体正义。

因此，大陆法系国家大多实行自由裁量的原则，行政案卷并非是唯一依据。

行政机关为了发现事实真相可以进一步收集补充证据。

案卷主义规则在英美法系国家行政程序中的运用有利于保障行政相对人的程序性权利，保证听证程序的效力。

但是，在有的情况下可能会出现行政决定与案件的真实情况不一致的情形。

反观大陆法系，在职权主义的指引下，行政机关在行政程序中居于主导地位，有利于发现案件事实，保证行政决定的准确性。

但这又不利于程序正义在行政程序中的落实。

2.行政诉讼方面。

在英美法系的美国，法院只能以行政案卷为依据来审查行政行为的合法性。

对于行政机关在作出行政行为后补充收集的证据，法院不予认可，并且可以其违反程序为由予以撤销。

这说明其在行政诉讼中严格贯彻了案卷主义规则。

反观大陆法系的德国，其在行政程序中并未明确案卷主义规则。

如《德国行政法院法》第114条就明确规定了行政机关可以在诉讼过程中对行政行为作出补充。

这会导致行政机关在诉讼程序中另行收集证据，损害相对人的合法权益。

综合分析，从司法公正角度而言，案卷主义规则的适用英美法系要优于大陆法系。

因为英美法系国家在当事人主义的指引下，行政相对人有更多的机会参加行政诉讼以表达自己的诉求，能够保证诉讼结果的公正与合理。

但是从诉讼效益的角度而言，大陆法系要优于英美法系。

在大陆法系中，强调行政机关和司法机关主动发现案件事实②，有利于提高司法效率，快速解决行政争议。

三、我国案卷主义规则的适用现状与困境
（一）适用现状
1.立法。

我国目前尚未有一部法律对案卷主义规则作出明确规定，但以1989年旧《行政诉讼法》的颁布为开端，行政程序的价值逐渐被人们认可和接受。

这为案卷主义规则在我国的适用和确立提供了契机。

《行政诉讼法》第34条、第35条以及《行政复议法》第24条等都在不同程度上反映了案卷主义规则的要求。

《行政许可法》第48条第2款则进一步体现了案卷主义规则的精神。

它把行政机关
①应松年：《比较行政程序法》，中国政法出版社1999年版，第222页。

②金承东：《案卷排他与看得见的程序作用》，《行政法学研究》2007年第3期。

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在听证程序结束后收集的证据排除在了行政案卷之外。

这是我国法律首次对听证笔录的效力作出规定,具有划时代的意义。

最高人民法院关于审理反倾销、反补贴的司法解释在司法领域明确规定了案卷主义规则。

近年来，随着程序正义深入人心，一些地方立法也逐渐开始重视行政程序的价值。

湖南省政府于2008年颁布了我国首部地方性行政程序规定《湖南省行政程序规定》，其对听证笔录的效力作出了明确规定。

湖南掀起了地方程序立法的热潮，对于今后中国行政程序专门立法来说，其立法经验意义是不可低估的。

©但是应当认识到，我国目前存在的体现案卷主义规则的立法与该规则的实质内涵存在一定差异。

因为案卷主义规则要求将听证笔录作为行政机关定案的重要依据而非唯一依据。

表1反映了不同法律渊源中体现案卷主义规则精神的法律条文的分布情况。

表1现行立法情况
效力级别法律名称条文序号
法律《行政诉讼法》第34条、第35条《行政许可法》第48条第2款《行政复议法》第24条
部门规章
《环境保护行政许可暂行办法》第30条
《公安机关办理行政案件程序规定》第198条、第199条《农业行政许可听证程序规定》第15条
政府规章《湖南省行政程序规定》第143条《山东省行政程序规定》第35条第2款《海口市行政程序规定》第71条
司法解释
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条、第60条、第61条最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第7条第2款
最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第7条第2款
2.行政。

由于我国尚未制定统一的行政程序法典，所以在不同的行政程序中案卷主义规则的适用并不完全一致。

在行政许可程序中，行政机关在作出涉及重大公共利益及他人合法权益的行政决定时,应当依职权举行听证。

行政相对人认为行政决定侵犯其合法权益也可以向行政机关申请听证。

行政机关只能依据听证笔录作出行政许可决定，不得在听证程序后另行收集证据。

这说明在行政许可程序中赋予了听证笔录以强制效力，体现了案卷主义规则的精神，有利于强化行政机关的程序意识，保障相对人的合法权益。

《行政处罚法》在我国法律制度中首次引入了作为现代程序核心的听证制度，明确规 定行政机关在作出吊销营业执照或许可证、责令停产停业、较大数额罚款等行政处罚时应当告知相对人有听证的权利，相对人要求听证的，行政机关应当举行听证，并且应当由专门的书记员制作听证笔录。

由于《行政处罚法》颁行距今已有二十余年，控权意识不强，所以并未赋予听证笔录以强制效力。

这会导致行政机关在听证结束后另行收集证据，使听证沦为形式，所以在我国行政处罚程序中适用案卷主义规则存在着很大的困难和障碍。

3.司法。

在我国目前的司法实践中，案卷主义规则只是在反补贴和反倾销案件中得到了明确体现,法院在审理这两类案件时，只能以行政案卷为依据来审查其合法性。

但是人民法院在审理其他行政案件时是否应当适用案卷主义规则并没有相关法律作出明确的规定。

我国《行政诉讼法》规定了行政机关补充收集证据的例外情形，却没有对相关程序作出具体的规定，这会使已经封闭的案卷重新开启，
给了行政案卷之外的证据进入了行政案卷的机会。

这表明我国司法领域并未完全确立案卷主义规则，
这会导致司法领域中出现相互矛盾、冲突的判决。

但是《行政诉讼法》对被告收集证据的限制本身就是案卷主义规则精神的体现。

近年来，在司法领域，体现案卷主义规则精神的立法不断增多。

其中一个立法共识就是被告及其诉讼代理人在作出行政行为后收集的证据应当被排除在行政案卷之外。

这种立法精神对行政机关和人民法院的行为都提出了明确要求。

根据该规定，行政机关应当“先取证，后
①章剑生：《从中央到地方：我国行政程序立法的现实与未来》，《行政法学研究》2017年第2期。

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裁决”，不能事后补充收集证据；人民法院不能接受行政案卷之外的证据。

4.对2018《行政诉讼法》司法解释第135条的评析。

该司法解释规定：“复议机关作为共同被告的案件，复议机关在复议过程中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。

”虽然该条规定能通过行政手段将行政争议在行政机关内部解决，强化复议机关主动纠错的意识，有利于节约司法资源©，但是它却严重违背了案卷主义规则。

因为原行政机关在复议程序中提供的证据不能证明具体行政行为的合法性，就说明原行政机关在作出具体行政行为时证据不足，如果复议机关在复议程序中收集和补充的证据可以作为人民法院认定原行政行为合法的依据，则明显违背了“先裁决，后取证”这一案卷主义规则的基本要求。

因此，它是对案卷主义规则的公然挑衅。

其在司法实践中的适用必将对我国的行政法治建设以及行政争议的救济格局带来严峻挑战。

首先，增加法院的压力。

在非复议前置的行政争议中，为了避免复议机关在复议程序补充收集证据证明原行政行为的合法性，行政相对人可能会绕开行政复议，直接向人民法院提起行政诉讼。

这会使得行政诉讼案件大幅增加，给法院的工作带来巨大的压力。

而行政复议这种具有低成本、高效率等优点的行政争议解决方式将不会为行政相对人所选择=
其次，行政相对人的权益得不到保障。

原违法行政行为在复议程序中经过复议机关的收集补充证据之后，摇身一变，登上了合法行政行为的殿堂。

但是行政相对人基于原行政行为受到的侵害应当如何救济，并没有相关的法律进行规定。

根据我国目前实践中的做法，相对人基于“合法"行为受到的损害可以要求行政机关予以补偿，基于违法行为受到的损害可要求赔偿，而补偿的难度要远大于赔偿。

同时，这也会导致行政复议的功能跑偏，无法实现复议机关对原行政机关的监督。

相反，可能会给相对人造成这样一个错觉，即行政机关会和复议机关“沆溪一气”，使行政相对人处于十分不利的局面。

再次，这一解释在司法实践中不能得到落实，成为名副其实的“沉睡条款”。

这一司法解释出台后，不少法官和法学专家持保留态度，他们认为其在司法实践的适用必将造成一系列负面的影响。

一些行政审判法官也明确表示在处理行政案件时将避免适用该解释。

在目前的司法实践中，法院认可的只是对于一些轻微的瑕疵，复议机关可以帮助原行政机关补充收集证据以补强其合法性，而对于程序方面存在的重大错误，即使复议机关收集和补充证据，司法机关也不会采纳为认定原行政行为合法的证据。

最后，降低行政机关依法行政的意识。

根据该司法解释，原行政机关作出行政行为时所收集的证据可能会被复议机关在复议过程中收集的证据所取代。

这会导致原行政机关收集证据沦为“走形式”,“形式主义”会在行政机关内部蔓延开来。

而复议机关为了维护原行政机关，对于违法的行政行为不倾向于变更和撤销，而是去收集证据证明其合法，这会造成行政资源的浪费，不利于行政机关依法行政的贯彻与落实。

（二）存在的困境分析
1.相关的法律规定过于分散和模糊。

我国尚未制定一部统一的《行政程序法》，体现案卷主义规则精神的法律规定散见于《行政许可法》《行政处罚法》等各单行法和相关司法解释中，这说明我国案卷主义规则尚未形成严谨的逻辑体系，相关法律规定并不统一。

例如，根据司法解释的规定，作为被告的行政机关在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告无正当理由拒绝提供，人民法院对其在诉讼程序中提供的证据一般不予采纳。

但是司法解释并未明确原告应当提供证据的情形，这会使行政机关扩大该规定的适用范围，剥夺行政相对人的举证权。

这与案卷主义规则保障相对人权益的初衷相违背，也不利于行政机关依法履行其职责。

由于自相矛盾或过于原则的法律条文的存在，不同法院在审理相同或相似行政案件时可能会作出不同的处理意见，不利于维护法制的统一，有损司法权威。

2.未能理清案卷主义规则与听证程序之间的关系。

案卷主义规则起源于美国的听证制度，行政机
①马怀德：《改革开放四十年行政诉讼的成就与展望》，《中外法学》2018年第5期。

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