劳动法讲义

第一讲劳动法基本理论
第一节劳动关系基础
一、劳动关系之历史变迁
二、案例：如何认定劳动法中的“劳动关系
1. 自然人邢某（承租人）与某运输公司（出租人）于2004 年7 月15 日签订一份为期2年的
《汽车融资租赁合同》，其载明：根据邢某要求，运输公司购买汽车，并租赁给邢某使用；租赁期间租赁汽车的所有权属于运输公司，邢某对租赁汽车只有使用权；租赁期满且付清租金后，车辆所有权归邢某所有，运输公司根据邢某要求，在国家政策允许的范围内办理转让（过户）手续。

邢某已按该合同的约定的时间和数额于2006年7月25日前向运输公司付清租金。

邢某自2004 年7月15 日起占有、使用该车，该车在公安部门登记的车主为运输公司。

2008 年4月21 日，司机宋某驾驶该车（驾驶室搭乘邢某）由云南福宁驶往广西百色方向，与另一辆汽车相撞，造成宋某当场死亡，邢某受伤。

宋某的妻子魏某申请劳动仲裁，要求确认宋某与该运输公司存在事实劳动关系。

【问题】宋某与该运输公司之间是否存在劳动关系？
2. 某商贸公司与孙某2007年7月11日签订《协议》，协议规定：孙某负责** 路等片区超市及商店蒙牛奶业务，劳务报酬按销售额2.5%提成，每月据实结算；孙某在负责片区内自行
聘用人员，产生的一切费用由孙某承担，根据孙某委托在每月初由商贸公司预支费用给孙某聘用人员，月底在孙某提成款中扣除。

孙某2007年8月聘用王某在北京路某超市从事蒙牛
促销员，报酬按王某每月销售总额的 1.5%提成，发放形式根据商贸公司与孙某签订的《协
议》，由商贸公司预支报酬给王某。

2009 年2 月，该超市蒙牛牛奶撤架，王某不再从事促销业务。

王某认为商贸公司作为劳动关系用工主体，应该支付其双倍工资、经济补偿金、加班工资和缴纳社会保险，由于意见不一致，王某向市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

【问题】王某与商贸公司之间是否成立劳动关系？
3. 陶某2006年6 月应聘至某酒店管理有限公司工作，担任客房领班职务。

双方未签订书面劳动合同，陶某在该酒店工作一个月后，又被该酒店管理有限公司委派至子公司某商务酒店（依法领取营业执照）工作，在此期间陶某的工资由子公司某商务酒店发放，受子公司管理。

2009年6月陶某因工作失误，被公司根据相关的规章制度（陶某已学习过）罚款100 元，
陶某以总店（即某酒店管理有限公司）为被申请人因未给其办理社会保险为由，提起仲裁，要求：⋯⋯
【问题】陶某的劳动关系如何确定？
4. 2007 年10 月份，李某等8 人进入在某洗浴中心，从事为顾客进行搓背等劳动，双方无劳动合同。

洗浴中心为便于管理发给李某等人“员工出入证”、“工号牌”、“工装”及“一卡通”就（餐）。

劳动报酬实行计件提成的方式，每半个月发放一次。

李某等人隶属于王某管理，上班较为自由；劳动报酬按照其当期所做搓背或护理数量计提，但需由王某签字确认。

洗浴中心曾向李某等人收取服装押金若干，但随后予以退还。

2009 年2月11 日后，李某等人未再去
某洗浴中心。

后向仲裁委员会申请仲裁，要求洗浴中心支付双倍工资、缴纳社会保险、支付
经济补偿金。

洗浴中心辩称双方未建立劳动关系。

【问题】双方当事人之间是否形成劳动法律关系？5．赵某2008年7 月18 日应聘于某超市生鲜处工作，2008 年7 月20日双方签订培训协议书，协议内容规定从2008 年7 月20 日起安排赵某到A 市该超市的总店培训实习，时间15 天，赵某在培训期间应遵守超市的安排，服从门店管理。

培训期满的次月18 日超市按照500 元/月标准支付赵某培训工资。

然而就在培训期间2008 年7 月29 日赵某摔伤腰椎，随后送
往A 市医院住院治疗，并于2008 年8月1 日出院回家，2009年元月19日超市出具《关于解除培训约定的通知》，期间双方未签订书面劳动合同，超市为赵某发放超市服务证一张。

超市认为超市在录用员工前组织人员进行集中培训，然后根据培训的结果决定是否录用。

赵某在超市培训期间受伤，之后赵某以养病为由，一直未在超市工作，双方不存在事实上的劳动关系。

赵某不服，认为其是在超市组织的岗前培训工作受伤，应该是劳动关系，便向超市所在地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会受理后，在调解不成的情况下，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）第二款第二项的规定，裁决：双方存在事实上的劳动关系。

【问题】劳动争议仲裁委的处理是否正确？
第二节劳动法涵义
一、劳动法概念
（一）“劳动法”概念的各种不同表述：
1. 《牛津法律大辞典》对劳动法的解释：
2. 德国学者解释：
3. 日本学者的解释：
4. 韩国学者的解释：劳动法是规定市场经济秩序下劳动者和劳动力使用者的劳动关系，从而确保劳动者生存的法律法规的总称。

这一概念包括以下内涵：
（1）劳动法是以市场经济秩序和法律秩序为前提的法律。

即一方面，私有财产制度分离了生产资料的所有者和劳动力的所有者；另一方面，市场经济体制又有效地促进了以合同为基础的生产资料和劳动力的自由结合，确定了劳动力的商品性。

但是，劳动力的特殊性在于它只能是人的劳动。

这一特殊性正是劳动法产生的原因和存在的理由。

（2）劳动法规范的是具有意思表达能力和劳动人格的的劳动者与劳动使用者之间所产生的社会关系的法律。

劳动法是在劳动者与使用者间形成的社会关系的框架中得到发展的，所以，劳动法的对象必
然是劳动者与使用者结合在一起的社会关系（是指在市场经济秩序下以劳动者和使用者之间的雇佣状态为前途，在劳动者与使用者之间形成的劳动契约关系。

）。

（3）劳动法是以确保劳动者生存为目的的法律。

近代社会承认了劳动者的存在，也就要求承认其劳动人格。

所谓“劳动人格”，是指劳动者不仅能够确保劳动的再生产，也能够确保其本身以真正的人的方式生存的资格。

劳动法是在实现劳动者的劳动人格的目标下应运而生的。

韩国《宪法》第32 条第3 款规定：为了确保劳动者的人格，以法律确定其劳动条件的标准。

在劳动人格问题上，应注意：
（1）要确立劳动者能够实现其人格的劳动关系，就必须排除封建的身份从属关系和作为劳动力商品的经济
从属关系。

正是这种经济从属关系导致了劳动者在劳动合同上处于不利的地位。

因此，劳动法将从法律上保障劳动者实现其人格。

（2）劳动者参与制度、职员持股制度、劳动股份制度等法律规定，有效的保障了私有制下劳动人格的实
现。

（4）劳动法是以《宪法》第32条第3 款的规定为立法依据，以实现劳动者人格为目的，规定有劳动者所展开的经济性、社会性关系的部门法。

5. 美国学者劳动法著作中并未对劳动法作出定义，从其内容看，主要是阐述劳资关系调整的法律规范。

6. 我国台湾地区学者之典型观点：（1）史尚宽：劳动法为关于劳动之法.详言之,劳动法为规
律劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。

在内容上，则包括了劳动关系中的受雇人和雇佣人、劳动合同和集体合同、劳动组织（工会）、劳动争议、劳动保护、劳动调剂、劳动救济和劳动保险。

（2）黄越钦：劳动法之内容应为一切劳动关系直接间接有关劳动法律之总和，故应包括：——雇佣关系法（个别劳动关系）
——劳资关系法（集体劳动关系）
——劳工社会安全与福祉法制
——劳动市场法
——工作环境权法
7. 我国大陆学者之典型观点
通说认为:劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总和.
目前,有部分学者将“与劳动关系有密切联系的其他社会关系” 表述为“劳动附随关系” 、“附随劳动关系” 。

我国学界对劳动法概念的表述没有太大分歧,但对劳动关系及附随关系的内容却有不同见解
（二）劳动法上“劳动”之涵义
史尚宽：劳动法上的“劳动”为“基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动而言.
劳动法上的劳动必须具备的要件：1.为法律义务之履行2.为基于契约关系（民法上基于夫妇关系及亲子关系之劳动，则非劳动法上之劳动。

）3. 为有偿的4. 为职业的5.为在于从属的关系。

二、劳动法调整对象通说观点：调整两类关系，包括：
1. 劳动关系
2. 与劳动关系有密切联系的其他关系（二）“劳动关系”解说：
1. 概念
史尚宽：劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人之间的关系。

劳动关系从来视为私法上债的关系。

然劳动关系于债的经济的要素之外，实含有身份的社会的要素，与民法上单纯的债之关系及纯经济关系不同。

［德］彼·汉瑙：任何私法上的有关非独立（即受指示约束的）劳动的债务关系均视为劳动关系。

独立的，不受指示约束的活动不属于劳动关系。

我国通说：劳动关系是（职工）劳动者与其所在单位（用人单位）之间，在劳动过程中发生
的关系。

2. 劳动关系界定标准( 或特点)
(1) 基本标准
①当事人：
②从内容看：注重劳动过程，而非劳动结果
③从双方当事人地位看：在法律上的地位是平等的，但事实上的地位是不平等的，即具有从属性.这是识
别劳动关系最基本的标准.
关于“从属性”问题：
黄越钦先生有详细论述.包括两个方面: 人格上从属性: 服从营业组织中之工作规则; 服从指示; 接受检查义
务; 接受制裁义务.
经济上从属性问题: 生产组织体系属于雇主所有
生产工具或器械属于雇主所与
原料由雇主供应责任与危险由雇主负担
(2) 辅助标准
①报酬支付具有特定的规则：如定期性、持续支付性、保障性、团体谈判性等. ②在风险责任承担方面，雇主负担劳动过程中的责任和危险，并承担经营风险。

讨论问题：一、基本问题
1. 劳动关系与雇佣关系
2. 劳动关系与劳务关系
3. 劳动关系与事实劳动关系
4. 劳动关系与劳动合同关系二、延伸问题：实务中若干特殊问题研讨：
1. 外派劳务企业与劳务人员发生的争议是否属于劳动争议？
2. 保险代理人与用人单位之间的纠纷是否属于劳动争议？
3. 出租汽车司机和出租汽车公司之间的纠纷是否属于劳动争议？
4. 已经依法享受社会保险待遇或领取退休金的人员，能否与其他用人单位建立劳动关系，成为劳动合同的
主体？
5. 对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的用人关系应如何
认定？
6. 劳动合同期满后临近退休年龄的劳动者可否再订立劳动合同？
7. 外国人、台湾、香港和澳门居民在中国内地就业的劳动关系应当如何认定？
8. 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员，应当如何处
理？
9. 目前建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，应如何认定双方之间的关系？发包
组织、总承包者是否应对个人承包经营者招用的劳动者承担连带赔偿责任？
10. 不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系如何认定 ？
3. 劳动关系类型
（三 ） 劳动附随关系
特征：
1. 从内容看，这些关系本身不是劳动关系，但它们有的是劳动关系产生的必要前提，有的是 劳动关系产生后随之而产生的关系，有的是劳动关系的直接后果
2. 从当事人看：这些关系中有一方是劳动关系当事人，另一方必定不是劳动关系当事人 种类
1. 劳动管理关系
2. 社会保险关系
3. 职业介绍关系
4. 劳动监督检查关系
5. 劳动争议处理关系
劳动法的适用范围
1、 对人适用范围 我国立法采用两种方法，界定对人的适用范围： 直接列举法——列明具体的适用对象 : 《劳动法》第 2 条规定：
1、在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（雇工在
7 人以下的个体经济组织） 统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

2、国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

主要包括：《意见》第 3 条中的“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及 按规定应实行劳动合同制度的工勤人员； 其他通过劳动合同与国家机关、 事业组织、 体建立劳动关系的劳动者。

《劳动合同法》扩展到民办非企业单位。

3、《意见》第 2 条：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即 劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

4、《意见》第 3 条： 实行企业化管理的事业组织的人员 排除法——列明不适用《劳动法》之对象 《意见》第 4 条规定，下列人员不适用《劳动法》 ：
1、公务员
2、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员
3、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）
4、现役军人
5、家庭保姆
6、 《意见》第 12 条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系， 可以不签定劳动合同。

第五节 劳动法基本原则
目前 ,学界争论较大 ,观点林立 .可概括为 :
宪法依据说
综合反映说
学理概括说 （从近期的观点看 ,逐渐成为主流态势 .） 个人观点
保护劳动者合法权益原则
劳动自由原则
三方合作原则
以下
社会团
理论体系理论体系可按不同的标准进行分类,组成不同的体系.如: 1.按劳动法律规范的性质分为:实体法与程序法2.按劳动法律规范的职能分:
劳动合同法
劳动基准法
劳动关系法
劳动保障法劳动争议处理法
3. 按劳动法律规范的具体内容分:
参阅我国<< 劳动法>> 的结构编排第七节劳动法主体一.劳动者及劳动者团体
1.劳动者（1）劳动者概念及分类
（2）劳动者资格: 劳动权利能力劳动行为能力（如：年龄健康智力）
（3）劳动者的劳动权利和义务
2.劳动者团体 -- 工会
二、用人单位及其团体（一）用人单位概念和范围
（二）用人单位资格
1.用人权利能力
2.用人行为能力
（三）用人单位的用人权利和义务
第二章就业促进与平等就业法
第三节劳动就业的基本原则
根据《劳动法》和《就业促进法》的规定，我国劳动就业的基本原则有：
1.国家促进就业原则
2.平等就业原则
2.平等就业原则
3. 双向选择原则
4. 竞争就业原则
5. 照顾特殊就业群体人员就业的原则
6. 禁止和限制未成年人就业原则
一、就业歧视的定义我国立法未对就业歧视作出定义。

学者的定义不完全一致。

国际劳工公约关于“就业歧视”的定义:国际劳工大会1958 年通过的《就业及职
业歧视公约》（第111号公约）第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言,“歧视”一词
包括：
（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害
就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠；
（2）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此组织）以及其他组织协商后可
确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。

但是,基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。

（二）我国关于就业歧视的认定
我国《就业促进法》2008年1月1 日正式实施，明确提出反对就业歧视。

但何谓就业歧视，立法机构和实施部门未详细列出。

目前的一般判定：构成就业歧视至少应具备几个要件：（1）某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会；（2）机会的不均等是用人单位人为造成的；
（3）具有主观故意性，是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的；
（4 ）歧视行为与机会的丧失存在因果关系。