论紧急避险与公平正义的初探和思考

论紧急避险与公平正义的初探和思考
杨洁
[论文摘要]从紧急避险的概念、法律渊源探究其本质，当法益受到危险侵害,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他法益免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。

此种行为归根到底是为更好的实现司法的公平正义、社会的公平正义、人性的公平正义。

[关键词] 紧急避险概念本质法律渊源公平正义
Abstract ：From the emergency concept, legal origin probe into its essence, when law benefit by danger, protect interests of the state and the public, or his own or other people's individual rights, property and other law benefit from being the risk of deeloping purpose, implement hedge behavior. Such behaviour in the final analysis is to better achieve judicial justice and social fairness and justice, human justice.
Keywords：Emergency;the concept;nature; legal origin; fairness and justice
一、紧急避险的概念和本质
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小法益造成损害的行为。

紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大法益。

紧急避险的客观特征是，在法律所保护的法益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小法益来保护较大法益。

紧急避险的主观特性是，认识到法益受到危险的威胁,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他法益免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。

我国刑法关于紧急避险的规定中，没有对危险的来源予以限制，因此，避险行为既可以针对自然的危险作出，也可以针对人为的危险实施。

就人为的危险而言，则既可以是现实的危害行为，也可以是以实施危害行为为内容的威胁行为。

二、紧急避险本质的法律渊源
在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。

但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：
(一)自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。

(二)功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。

(三)自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。

我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。

[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。

首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没
有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。

其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。

如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。

而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。

如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。

著名法国刑法学家卡斯东·斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。

有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。

”[2]既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。

在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。

当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。

基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。

奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。

同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。

迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。

因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。

综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。

三、紧急避险的价值理念
紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。

这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。

[3]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。

他指出：“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。

很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。

这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。

可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。

紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。

但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。

[4]康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问
题。

德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。

从法而非道德上论证了避险权。

黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。

其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。

黑格尔指出：“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。

因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。

”[5]
四、紧急避险与公平正义
公平正义是衡量一个国家和社会文明发展的标准，也是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一。

我国法治理念中的公平正义，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。

我国坚持以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。

法律职业人员必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利、坚持合理合法原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则、维护社会的公平正义。

就当代中国而言，公平正义在构建社会主义司法和谐的进程中处于十分关键和基础的地位。

这就要求在司法当中，应当坚持宪法至上和法制统一原则，对各种利益关系进行公平处理和规范，实现社会公平正义。

公平正义是构建司法和谐的灵魂和基石。

公平正义催生“善良、方正与和谐”的司法: “生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。

一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。

当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。

但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。

所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的存在否定了公平正义的存在。

对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。

由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。

违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。

其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。

而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。

以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里的法是指的刑法）。

根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。

违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。

我不同意这种观点。

恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。

没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。

另一方面，用期待可能性的理论
来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。

因此，这种观点具有其理论上的局限性。

我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。

德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险；将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。

综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。

这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。

基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。

五、紧急避险最终价值归宿----公平正义
(一)、采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此法益之间的衡量应控制在一定的限度之内。

首先我们来探讨能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼、法国学者卡斯东·斯特法尼[6]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。

德国学者托马斯·魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。

唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。

在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。

”[7]“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。

”同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。

其次来说一个案例：密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。

他们提出一个紧急避险或强制的抗辩，但结果被否定了。

此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质？生命的价值是否可以量来衡量？人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段？现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别？以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网。

美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德·A·波斯纳（Richard A.Posner）从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化
的分析，他说：“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。

如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。

[8]但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。

以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。

因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。

抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。

这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。

在我国，通说只承认以损害较小利益保全较大利益的行为为紧急避险，因此属于以法益衡量之优越利益原则为依据而视紧急避险行为排除犯罪性的观点。

近来，刑法学界有学者对通说提出质疑，并主张应将阻却责任或可宽宥理由作为紧急避险之理论根基，而其中，缺乏期待可能性尤为根本。

我认为，这种主张是值得商榷的。

然而，按照波斯纳的法经济学的理论来解释这一问题，似乎结论还不是这么简单。

波斯纳认为，经济学是对于人类需求而言，资源有限的世界上进行理性选择的科学。

他认为：“人是他自我利益的合理化最大值实现者这一概念意味着，人们对于各种激励的反应――如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满足方式的进行，他就会改变其行为”。

在三个海员中，有一人已经濒临死亡，其所具有的社会成本在此特定的情况下，与其余两名海员所具有的社会成本具有不同的评价，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在较大的悬殊，因此此种紧急避险行为是符合法经济学理论要求的，它确保了更多的社会财富以及与创造这种财富的可能性。

这种经济学的分析方式中，对于每个个体在特定情况下的评价将呈现出不同的状态，如一个科学家与一个工人，在一般的状态下，也许我们可以评价他们的价值是相等的。

但如果在前述案例中讲述的情况下，我们就科学家与工人对于社会资本增加的贡献能力来讲，他们的经济学价值是不同的；又如，如果此三人中，有的人体质较好，有的人体制较差，那么在面对生存挑战时，体优者与体弱者的法经济学价值将会出现等差。

抽签的方式也许会达到最为理想的状态，即经济价值最大者得以保存，并通过较小者的牺牲得以最后存活，即牺牲较小的社会成本，期待和保全更大的社会收益和社会福址；但也有可能出现最坏的情况，即创造社会财富最少者，体质最弱者幸存，但由于其体质上的原因，在得到经济价值优势地位者的“帮助”后，依然没有存活下来。

此种情况将是契约效力最少的发挥，对于社会收益最大的制约，对于社会资源与成本的浪费。

波斯纳的法经济学的理论建立在完全功利主义的思想之上，对于社会成本与收益之间的价值衡量来构建自己的理论体系，这种分析的方式在大多数部门法领域具有其优势，但是对于刑法理论运用经济学的分析方法是否妥当，我认为还值得商榷。

因而为了保护较大法益而牺牲较小法益的紧急避险行为，从经济学的价值理论来分析是具有其合理性的，但紧急避险中并不是所有的上述行为都具有违法的阻却性，只有适度的避险行为才满足紧急避险的要求。

由此看来，也许对于法的经济学价值理论应该作扩大化的解释，即在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下，适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。

一旦超出这一限度，即使在社会总体效益增加的前提下，法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。

（二）、紧急避险符合人们一般伦理道德价值判断标准。

对于法学理论的完整性而言，生命是没有量化之价值的。

我们不能不承认，无论多么严酷的刑罚也无法与人的求生本能对抗。

而当刑罚无效时，它就是无益的。

正如边沁所说，所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。

如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。

当我们对某种行为科处刑罚既不能“特殊预防”也不能“一般预防”时，我们只能说，这种行为本身就不具有可罚性。

人类将自己的种种权利让度出来，共同缔约，形成政治国家的公权力，用来惩罚犯罪，保障每一个自然人的基本权利。

没有任何人有权利剥夺另一个人的生命，哪怕是经过承诺约定。

但是，从现实的妥当性而言，固守这种理论上的完整性对于处在危险中的每一个人，却是不公平的。

他们要不都静静的等待死亡的到来，要么自相残杀，存活者等待法律的严惩，实质的公平被形式的公平所抹煞，公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。

我认为，对于能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命的问题，我们应该持肯定的态度。

这是新型刑法理念的突破，这是人类思想进化与意识形态发展变化的结果。

但是我认为，对于这种将生命当成紧急避险损害客体的做法必须限定在有限的范围之内。

最理想的方式也许是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约。

这样做的理由在于：紧急状态时无法律，或者说在紧急状态下，原本不合法或没有效力的合同将得到法律肯定的评价，行为人在法律上非难的程度大大减小。

而且这也是最符合人们一般伦理道德价值判断标准的最为公平与正义的解决方式。

有人也许会提出，将这样牺牲他人的生命来保全自己的生命的行为从法律上认定不是犯罪，是不可罚的，会不会导致人们泛滥这样的行为呢？其实这种担心大可不必。

紧急避险有一个关键要件是“必须出于迫不得已”。

“迫不得已”，也就是除此之外，别无选择，即，只要还有别的求生方式，就不能成立这里所说的紧急避险，这实际上就严格限定“一命换一命”免责的适用范围和条件。

（三）、紧急避险符合最为公平与正义的解决方式
正义与非正义的辩论、道德的谴责与法律的允诺的矛盾、人类的情感与理性的冲突也许在此问题上，还将继续下去，但是我们要看到的是，随着人类社会的进步与发展，人们对于生命价值的认识正在发生着转变，人们对于正义的思考随着哲学理论的深入发展而变得更加深刻。

在古代埃及的象形文字里正义为一根鸵鸟羽毛，因为鸵鸟的毛几乎是一般长.[9]但时至今日，随着资产阶级工业革命、电气化时代、信息时代的到来，人类对于资本的增加和财富的积累表现出了极大
的热情，功利主义的思想一时间横行于天下，为了使得更多的生命得以保存而牺牲较少或者相等数量的生命的行为，逐渐被视为新正义观的体现。

但我反对以赤裸裸的经济学价值评判来决定人类生命存续价值的大小，而赞同以紧急时刻共同契约的方式由上帝来决定人类的生死，这才是真正理性的选择。

当然我们对于那些主动放弃自己生命从而保护更多人生命的行为持赞同态度，或许我们真的不愿意接受法律纵容人们去“自相残杀”，去“弱肉强食”，我们都渴望在每个尖峰时刻总有人“路见不平一声吼”。

但现实和愿望不同，道德与法律不同。

我们要明确的是，“舍己救人”是一种道德境界，而不应是法律底线。

所以，我还是认为，紧急避险中牺牲别人生命来保全自己生命的行为不是犯罪，不可罚。

正如法国法学家卡斯东·斯特法尼所说的那样：“刑法即不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”，法律以人性恶为其根本的出发点，只能通过对程序的严格限制来规制人们的行为，而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。

因而紧急避险符合最为公平与正义的解决方式。

它预示着，今后，近代刑法当中所存在的保护法益和保障人权之间和协调，会以一种新的方式出现。

尽管人类被冠以理性的个体，但在紧急避险人的利益与他人利益不能两全这一迫不得已情形下，理性人只能是有限的理性，因为在紧急情形挤压下行为人的冲动、情绪、趋利避害的本能等非理性因素得到凸现，即“紧急时无法律”。

紧急避险作为一种排除社会危害性的正当化事由，它的合法化充分彰显了法律对人性的尊重和宽容。

紧急避险由于行为性质的特殊性，即以损害第三人的合法权益为适用条件，在个人权利张扬的人权社会，其适用空间和条件受到极大的限制。

需要在国家、避险人、第三人之间寻找一个平衡点，既要顾及避险人为保护自身或他人合法权益的自然属性释放，又要慎重对待他人正当利益的损害，以求社会秩序之和谐和社会进步之保障。

目前对于紧急避险的理解和适用还存在诸多问题，有必要进一步在特殊对象、类型等方面论证紧急避险行为属性，促进紧急避险疑难问题的解决。

参考文献：
[1]田宏杰．刑法中的正当化行为[M]．北京：中国检察出版社，2004．
[2]赵秉志．犯罪总论问题探索[M]．北京：法律出版社，2003．
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[6]储槐值．美国刑法（第三版）[M]．北京：北京大学出版社，2005．
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杨洁 10118118078。