论中美作品剽窃法律机制比较研究

中美作品剽窃法律机制比较研究
摘要：近年来随着网络知识共享的普遍性，在社会生活中剽窃实践层出不穷。

在我国《著作权法》第四十七条仅仅只是将剽窃行为作为著作权侵权行为的一个行为方式作出了原则性的列举，缺乏实质性的认定剽窃的标准和方法。

本文尝试通过分析美国与中国在司法实践中对剽窃的认定机制进行比较，以期来达到对我国处理作品剽窃案件的认定步骤和方法。

关键词：作品剽窃；认定机制；
目录
前言 (2)
一、作品剽窃的界定 (3)
（一）作品剽窃的概述 (3)
1.作品剽窃的定义 (3)
2.剽窃的构成 (4)
（二）作品剽窃的表现形式 (5)
1.完全剽窃 (5)
2.掩盖式剽窃 (5)
二、我国司法领域对剽窃的法律认定 (6)
（一）我国对剽窃行为的立法认定 (6)
（二）我国法院对剽窃认定方法的适用 (6)
1.我国法院对“接触加实质性相似”法的适用 (6)
2.我国法院对“抽象—过滤—比较”法的适用 (7)
3.我国法院对“量”与“质”的权衡 (8)
（三）学术界关于剽窃认定标准的观点 (8)
三、美国司法实践中对剽窃的认定 (9)
（一）“接触加实质性相似法” (9)
（二）“抽象测试法” (10)
（三）“抽象—过滤—比较”法 (10)
（四）“普通观众测试法” (11)
（五）“内在/外在标准” (11)
四、中美作品剽窃的认定与惩治制度的区别 (11)
（一）中美作品剽窃认定标准不同 (11)
1.剽窃概念的不同 (11)
2.适用认定方法不同 (12)
（二）中美作品剽窃的惩治制度不同 (12)
五、关于完善我国作品剽窃机制比较的建议 (13)
（一）明确剽窃认定的基本原则：利益平衡原则 (13)
（二）规范认定标准：“实质性相似”标准与“非独创性”标准 (14)
（三）完善剽窃认定的基本方法 (15)
1．明确权利主体与权利客体 (15)
2．“接触”的认定 (16)
六、结论 (17)
前言
近年来剽窃事件频频发生，从几年前的“郭敬明案”，到“朱学勤抄袭门”，再到“《我和你》”著作权纠纷案，最后到“铃木株式会社案”等，从文字作品到美术作品，从一般的学术抄袭事件到诉诸法院的剽窃案件，大多数学者和司法工作者越来越关注。

面对频繁的剽窃问题，仪凭借道德谴责和舆论声讨已显不足，还必须依靠法律手段予以规制。

尽管我国著作权法第四十七条规定了“剽窃他人作品”是一种著作权侵权行为，但是对剽窃的概念和认定机制并没有一个明确的解释，学界上对此也没有统一的界定。

而在司法实践中，对剽窃认定过程中的认定步骤和认定方法不够明确，不仅造成了剽窃案件在判决上的混乱，而且还会使一些剽窃行为成为“漏网之鱼”，损害司法的权威。

在对剽窃行为的认定和规制中，我国《著作权法》只有做出了原则性的规定，没有具体、统一的认定标准，司法实践上各地法院在认定侵权的方法也各有不同。

因此，笔者认为确有必要进一步研究著作权法上剽窃的认定问题。

一、作品剽窃的界定
（一）作品剽窃的概述
1.作品剽窃的定义
当今在社会和科技不断迅速的发展，特别是网络时代传播的影响下，作品剽窃的行为表现越发蔓延和严峻。

剽窃一词最早出现在古代的宋朝，司马光的《涑水记闻》卷十一：“缘道纵兵士剽窃民家。

”而从词源上来看，剽窃一词的正式出现于唐代。

是柳宗元的《辩文子》：“其浑而类者少，窃取他书以合之者多。

凡孟、管辈数家，皆见剽窃。

”在汉语中，剽窃通常被理解为抄袭他人作品或不指明作品的来源。

在立法上，我国的《民法通则》第118条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

而这118条规定的剽窃是种侵犯知识产权的行为。

在我国《著作权法》中第46条规定的剽窃则仅仅是一种侵犯著作权的行为。

从上诉中可看出在我国的立法和解释中对剽窃一词都较为
笼统和抽象。

笔者认为，剽窃是指通过原封不动的照搬、照抄或者修改原文重组、改头换面等多种方式，将他人的全部或部分作品作为自己的作品，通过以自己的名义发布和行使著作权的一种侵犯他人著作权的违法行为。

2.剽窃的构成
（１）剽窃的对象
著作权法意义上的剽窃行为对象为著作权法保护的作品，即剽窃行为产生侵权责任的前提是被剽窃的作品具有著作权。

原创性原则与思想和表达的二分原则为著作权法的两条核心原则，向不受著作权法保护的作品实施复制行为后不注明来源的，不构成著作权侵权，因而不能被成为著作权法意义上的剽窃。

这与学术规范中的剽窃界定标准有着明显的区别。

学术规范中可被剽窃的对象更为广阔，包括创作者的想法、作品的布局结构以及使用的论证方法，甚至其他进入公共领域的他人之作也不能随意使用。

但应注意的是，作品的署名权、修改权以及保护作品完整的权利是无期限限制的，剽窃已经过著作财产权保护期的作品，仍构成侵权。

例如，美国大学学会出版公司出版的《少男少女丛书》的第三卷《童话故事》中便剽窃了蒲松龄的作品，将《聊斋志异》中的《种梨》一篇改名为《ＴｈｅＷｏｎｄｅｒｆｕｌＰｅａｒＴｒｅｅ》，在内容上仅改变了人名和部分用词，注明作者为ＦｒａｎｃｅｓＣａｒｐｅｎｔｅｒ。

？尽管蒲松龄的《聊斋志异》已经是进入了公共领域的作品，不再受到著作权财产权保护期的保护，但作者的继承人或是国家指定机构依然有权要求公众其作品进行正确地署名。

（２）公开性的剽窃行为
公开性的剽窃行为指行为人应当有以自己的名义将剽窃作品公开发表的行为，这一行为过程具体体现在两个方面，即署名和发表。

剽窃行为本身可以细化为三个阶段：第一，对于他人作品的抄袭，抄袭的形式可表现为原封不动的照搬照抄他人作品，或是将他人作品中具有较强独创性的部分改头换面后放入自己的作品当中；第二，在剽窃作品上署明自己的姓名，而不标明真实作者的姓名。

若没有抄袭行为，而是未参与创作直接将自己的姓名署名于他人作品之上，依据《著作权法》第四十七条第（三）项的规定，不应将该行为定义为剽窃；第三，将剽窃作品公开发表。

抄袭的作品只有经过发表才有可能对原作品和著作权人产生负
面影响或损害原作品与著作权人的利益。

如只是抄袭他人的作品并署名后未经公开，行为人未经此行为获得任何利益，其行为也未产生不利于原作品及其著作权人的影响，则不构成著作权法意义上的剽窃。

（二）作品剽窃的表现形式
1.完全剽窃
在行为人创作过程中，未经他人同意，私自将他人作品原封不动的照搬、照抄复制或者将他人的观点、内容和成果冒充为自己所创，在通篇照搬、照抄他人文字的情况下，只将极少数的文字做注，导致别人有严重的误导作用。

但社会不断发展，在法制的推动下，著作权法的不断完善，也使得完全剽窃被认为发生的可能性最小，却仍是将其归属于最为严重的剽窃形式。

2.掩盖式剽窃
在著作权法中，对作品的保护不仅是作品的整体，同时也保护其作品中的每一具有独创性的表达部分。

行为人在引用、复制使用他人作品时，没有指明作者的姓名和作品名称及出处的，则侵犯了原作者署名权的行为。

行为人在未经作者的允许，将其作品进一步的处理、修改和整合的方式以自己的名义进行公开发表的，导致在公众的印象中认为其作品是剽窃者的原创作品，但实质上是剽窃行为人窃取了他人的智力劳动成果。

在这一行为的行使过程中，不仅让公众对原创作品的真实出处混淆，更是欺骗公众的行为，亦都构成了侵权。

剽窃行为人将他人作品引用时未注明作者姓名、作品名称及出处的，是窃取他人智力劳动成果的侵权行为。

在未经原作者许可或擅自将作品的内容剽窃而来进行删减并修改，但内容的表现形式相同，并将此作品以自己的名义公开进行发表的，达到掩盖剽窃的行为，亦构成侵权行为。

二、我国司法领域对剽窃的法律认定
（一）我国对剽窃行为的立法认定
当前，在我国法律体系中，剽窃行为的相关惩治制度在私法和公法领域中都有规定。

私法领域中体现的是行为人剽窃他人作品，侵犯他人的著作权，而在公法领域中剽窃由多种因素而涉及到的公共利益方面。

在我国《著作权法》第47条明确规定:“剽窃他人作品的是侵权行为,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。

”然而对剽窃的概念并没有给予明确的解释,也没有明确界定行为标准，而在司法实践中法官拥有较大的裁量，在判断的结果上会在一定程度受到其主观意识的影响，从而出现任意性。

由于对剽窃的认定标准不够具体明确，导致在我国司法实践中并没有形成统一对剽窃认定的标准。

（二）我国法院对剽窃认定方法的适用
1.我国法院对“接触加实质性相似”法的适用
“接触加实质性相似”法不仅是我国目前在司法实践中剽窃识别的指导方法，更是在我国司法实践中得到了广泛的运用。

在“接触加实质性相似”中，接触是剽窃行为人有机会看到并得知原作者享有法律保护的原创作品。

通常对于能接触到作品可分为直接接触和间接接触。

特别是在互联网普遍的今天我们能接触到原作品的方式也越来越多，像通过电视、书店、社交平台、各大的互联网社交软件等接触到作品的，即涉嫌侵权作品与原作品的相似存在有意的可能，只要能有证据证明的都可以被推定为接触了原作品。

在“接触加实质性相似”中的实质性相似是指侵权作品复制或部分复制了原作品的独创性部分，因而构成了涉嫌侵权作品与原作品具有同一性。

在我国法院中最典型的适用“接触加实质性相似”法是北京北大青鸟公司诉武汉赛德公司案。

在此案中，北大青鸟公司与赛德公司曾经是加盟合作经营关系，合作经营期满后双方取消了协议。

但是，协议终止后北大青鸟公司公司发现赛德
公司使用的SVSE6.0教材部分剽窃了北大青鸟公司的ACCP4.0教材，因而对赛德公司提起诉讼，要求武汉赛德公司停止侵权、赔礼道歉以及赔偿损失。

在案件中，法院认为，北大青鸟公司享有ACCP4.0教材的著作权。

由于青鸟公司与赛德公司曾有过合作经营关系，赛德公司有实际使用和接触过北大青鸟公司的ACCP4.0教材，在对比两部作品内容中发现，在设计的有关内容上，两套教材在文字与表达、图形与表格、案例与解析、小结与总结、作业和练习等内容都存在大量近似，更关键的是北大青鸟的作品中存在内容有误，而赛德公司原封不动的把其错误的内容一并在赛德公司作品中出现。

由上述中法院以“接触加实质性相似”法对剽窃进行认定，故对武汉赛德公司侵权成立。

2.我国法院对“抽象—过滤—比较”法的适用
在我国最早最典型的适用“抽象-过滤-比较”法的是在1991年李淑贤与王庆祥诉贾英华案，甚至比美国1992年的Computer Associates International v.Altai,inc.案更早的适用其方法。

在本案中，贾英华曾经帮助李淑贤整理溥仪的日记以及他遗留文字，并整理李淑贤的一些口诉资料。

后李淑贤改变了与贾英华一起创作的初衷，同意由王庆祥合作。

王庆祥在原由贾英华整理资料的基础上创作了《溥仪的后半生》一书，共同与李淑贤享有版权。

而贾英华通过采访和查阅大量档案资料后创作了《末代皇帝的后半生》。

李淑贤和王庆祥对贾英华提起诉讼，认为《末代皇帝的后半生》在内容上大量存在抄袭《溥仪的后半生》，其抄袭达到百分之八十以上。

本案中，第一，作品中历史性题材或人物传记题材，特别是在特定的人物生平、历史事件和时间顺序都属于作品的思想，应当从中分离出来，因为著作权保护的是作品的表达而不是作品的思想。

第二，公有领域中是属于可被独占的部分，因将两部作品中相似的部分但都属于公有领域的内容以过滤排除。

最后，法院通过两部作品的文字表达比较，其显示具有独创性并不存在相似性的范畴，因法院判决贾英华不构成剽窃行为。

对以上案例中，法院很好的运用了“抽离-过滤-比较”法，填补了在司法实践中因没有明确的作品剽窃标准而难以认定的难题，从而减轻了法院的工作量，为司法实践提供了借鉴方法。

3.我国法院对“量”与“质”的权衡
“量”与“质”的权衡在司法实践中主要用来区分剽窃和合理引用。

在量的方面，要对比两部作品的实质性相似比例，相似比例极高，则大量剽窃中亦构成剽窃，就排除合理引用的行为。

相反，对比两部作品的实质性相似的比例极小，则不构成剽窃。

在“质”的方面，在认定是否剽窃主要从作品相似性中是否具备独创性。

一部作品只要是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而不是作者独立构思的产物，在表现形式上与已有作品存在相同，亦视为剽窃。

吴荔明是梁启超的外孙女，她根据自己的亲身经历和了解到的情况及心得创作了《梁启超和他的儿女们》一书，她认为中国工商联合出版社出版的《梁启超教子满门俊秀》一书构成了剽窃，因对其提起诉讼。

法院通过“抽象-过滤-比较”法对两部作品进行核对，认为两部作品中部分内容相同，扣除其中引用案外人作品的部分，还有约22000字与《梁启超和他的儿女们》相同，亦构成了剽窃。

在此案中，法院排除了合理引用的行为解释，认定了作品内容相似性比例过高，且作品相似性中不具备独创性。

（三）学术界关于剽窃认定标准的观点
目前,我国的学术界一般将剽窃纳入著作权侵权行为中统一研究,专门针对剽窃的认定标准的研究十分有限。

现有的相关研究成果也以探讨学术剽窃的认定为主。

在剽窃的认定标准或方法中,有学者提出采用时间判断法、比较判断法、调查判断法、程度判断法和技术判断法等方法来衡量利用他人作品行为的合理性。

一些学者建议采取外围调查和对比鉴定的方法来认定到窃。

也有学者认为“使用他人作品构成自己作品主要部分或实质部分”的构成剽窃,主要部分侧重于从“量”上说明引用的多少,单纯从量上看,一般应定为使用他人作品达到自己作品的实质部分则是侧重于从“质”上说明引用的多少,引用部分构成自己作品的核心,就构成实质部分。

量上的判断还应辅之以质上的衡量才是合理的。

,也有学者主张,应当区分对原作毫无改动的抄袭和对作品有所改动的抄袭适用不同的认定标准。

对于后一种剽窃,建议根据判断合理使用的“合理性”的标准来认定引用不当是否达到剽窃的程度,这一“合理性”标准包括“新作必须区别于原作”，“新作必
须独立于原作”以及“原作的引用必须适宜于新作”。

还有人提出适用内容标准与形式标准来认定票」窃。

“纵观上述研究成果,学者们一般从创作过程的调查与作品的比较鉴定两方面来认定剽窃。

在作品的比较上,多数学者提出将使用他人作品的“质”和“量”结合起来判断。

但在定量或定性分析时,应当以被引用作品还是以被控剽窃的作品为比较基准,学者的意见存在分歧。

现有的研究主要是从学术规范的角度来思考和探讨剽窃的认定标准,并将其与“合理引用”联系起来,而少有人从法律的角度、站在司法机关的立场上来考察这一问题。

即使有个别学者从法律认定的层面来考虑这一问题,他们提出的建议也仅仅是适用美国判例法上的一些认定方法,比如“三步侵权认定法”。

随着我国司法实践中剽窃案件的大量增加,现有的剽窃认定标准越来越无法满足现实需求,确立并完善我国的剽窃认定制度已刻不容缓。

这不仅仅是我国审判机关的当务之急,也是广大学者义不容辞的责任。

三、美国司法实践中对剽窃的认定
美国作为世界上最早立法明确剽窃认定标准的国家，并且美国已经建立了成熟的剽窃认定方法体系。

在司法实践中积累了大量判例，这对于我国剽窃认定标准的完善具有借鉴的意义。

（一）“接触加实质性相似法”
“接触加实质性相似法”是美国法院对剽窃认定标准运用最为广泛的一种认定方法。

在司法审判实践中，是美国的弗兰克法官第一次提出“接触”的概念，是指被告是否有接触原告作品的机会，是否存在有证据证明是否有过接触。

在认定是否有过接触，可以从两部作品的创作或发表时间先后判断。

在美国法院举证责任是被侵权人要有证据证明自己的作品是被剽窃者进行过接触而接触的事实，但在司法实践和判例法中，美国的法官都倾向于只要能证明剽窃者有可能接触到自己作品，即也可以认定为间接接触的成立，因为能够直接有证据证明的这种举证责任很难实现。

而适用“实质性相似法”是判断原被告作品是否存在实质性相似。

对于是否存在实质性相似，第一要证明被告复制自己的作品是否构成侵权。

一般复制他人作品内容并不一定构成剽窃，但在法律中对于复制的比重是存在量上的一个考量。

第二将属于公有领域的内容和属于作者思想的内容过滤排除，将剩余的实质性相似内容属于作者对作品表达进行判断，只要作品之间存在大量相似性的内容或者作品中存在错误的内容也一并被原封不动的出下在另一作品中，都可以推断两部作品之间构成实质性相似。

（二）“抽象测试法”
“抽象测试法”是指作品的表达方式构成实质性相似，亦构成剽窃，反之，则不构成侵权。

在1930年美国的司法判例中出现了Nichols诉Universal Pictures Corp案，是美国首次在该案件适用了“抽象测试法”。

Nichols认为Universal Pictures Corp的电影剽窃了其作品《Abie’s Irish Rose》制作的，先在联邦地区法院起诉侵权行为不成立后，向美国第二巡回上诉法院上诉。

法院中的汉德法官是首次运用该方法，他认为在本案中，尽管两部作品里的故事情节存在一定相似之处，却是一个普遍化的概括，即属于作品的思想，因而并不受法律保护的范畴内，所以在该案件中最终判决是不构成侵权。

（三）“抽象—过滤—比较”法
“抽象-过滤-比较”法是在“抽象测试法”的基础上，对认定行为进行细化。

而该法最早出现于1992年美国联邦第二巡回法庭Computer Associates International V.Altai, inc案。

该案被告雇佣了原告的前员工，复制了原告持有著作权的电脑翻译程序的百分之三十开发出同类的计算机程序，并在半年之内通过不断的删除修改，将非法复制的程序代码尽数删除，开发出了不包含任何非法复制内容的全新版本计算机程序。

Walker法官认为,首先应将被告所开发的计算机程序以抽象测试法按层次分解开来，最初提取多为“思想的表达”,随着层次加深，最后抽离以及剩余的部分则为该程序作品的思想。

其次,在分层后，将不受著作权法保护的思想、属于公共领域的内容和为实现程序功能必须写入的特定部分过滤。

最后，将原被告作品抽象之后的部分进行比较，在剩余的内容上，若二者仍然能够达到实质性相似，那么毫无疑问剽窃行为成立。

相较于其他测试法，抽象-过滤-比较法更具备可操作性，适用于多层次作品时，其结果更为准确。

（四）“普通观众测试法”
“普通观众测试法”从字面意思去理解就是让一些具有理智的普通观众进行观看来对比两部作品是否具有实质性相似，从而对是否存在剽窃行为认定的一种方法。

在运用普通观众测试法时，法院会要求“普通观众”以自身对社会公众的角度去观看两部完整的作品，着重于整体作品之间存在的实质性相似进行判断。

虽然“普通观众测试法”在一定程度上比“抽象-过滤-比较法”更能保护作品的完整性，但“普通观众测试法”也存在着不足，譬如像专业性较强或稍微复杂化的有针对性作品时，并不是能够很好的表现出“普通观众测试法”的准确性。

因此，在美国的司法实践中，为了弥补这一缺陷，法院会根据作品专业性的不同，使用“针对性观众”测试法，由该方法对其进行判断出的结果作出最终的认定。

（五）“内在/外在标准”
“内在/外在标准”是指把两部作品中的具有实质性相似的外在思想内容，从认定剽窃行为中抽象剥离出来，再著作权法中为保护作品的思想，亦不构成侵权。

将剩余的两部作品中的内在实质性相似的表达进行认定。

这样的表述是建立在思想与表达二分法里上得来得。

在认定作品是否侵权，是要将两部作品区分外在不保护的思想和内在保护表达，在不同层次判断两部作品是否存在实质性相似，以达到更加细化认定的标准。

四、中美作品剽窃的认定与惩治制度的区别
（一）中美作品剽窃认定标准不同
1.剽窃概念的不同
在我国立法上，《民法通则》第118条规定的剽窃是一种侵犯知识产权的行为，剽窃对象包括作品、发明等各种知识产权对象。

在我国现行《著作权法》
第46条规定的剽窃则仅仅是一种侵犯著作权的行为。

由于只对剽窃进行列举，没有细化剽窃地解释，更没有细致地界定。

因此，目前在我国对剽窃的概念还
没有形成统一的界定。

由于美国是属于成文法和判例法的国家，因而在美国的司法体系中，剽窃并不是一个法律的概念，也就没有对剽窃表述的概念。

在美国，主要由正规学术机构、行业协会或职业团体根据自身的政策和规范按照兴业所认可的程序自行认定和处罚剽窃的行为，只有当被认定或按照剽窃处理的行为人不服这种处罚向司法机关提起诉讼，法院才会对这些机构剽窃认定和处罚程序审查。

2.适用认定方法不同
在我国，由于未对剽窃、剽窃行为的认定作出统一、明确具体的标准，也没有具体指导对剽窃认定的方法。

在司法实践中对剽窃认定标准方法大都来自于借鉴。

譬如前文所提到的“抽象-过滤-比较”三步法就是借鉴美国在判例法中的适用方法。

在司法实践过程中，相较于其他国家，美国在剽窃认定行为标准方面较为成熟。

美国是著作权法判例法比较发达的国家，对剽窃认定的标准方法大部都来源于在司法实践中的经典判例。

如前文中提到在认定剽窃行为时汉德法官提出的“抽象测试法”和“接触加实质性相似法”都是成为经典的判例，也为美国在司法实践中的剽窃行为的认定提供了更具体的适用方法，更是被各国处理著作权司法实践中所借鉴。

（二）中美作品剽窃的惩治制度不同
我国作品剽窃的惩治制度在立法上规定有：1.《著作权法》第四十六条规定，剽窃、抄袭他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得，罚款等行政处罚。

对于如何处罚，《实施条例》第五十一条规定，对剽窃他人作品的，罚款100至5000元。

《著作权法》第四十六条二至六款对非法复制出版等传播行为作了限制，《实施条例》第五十一条第二款规定，对有著作权法第四十六条第二至六项行为的，罚款1万至10万元或者总定价的2至5倍，处罚程度较剽窃重得多。

2.行政处罚的侵犯著作权行为。

根据《著作权行政行。