浅议刑法之谦抑

２ ０ １ ３年 ４月
Ａｐ ｒ ． ２ ０１ ３
浅 议 刑 法 之 谦 抑
刘荟 芳
（ 中南财经政 法大学 法律 硕士教 育 中心 ， 湖北 武汉 ４ ３ ０ ０ ７ ３ ）
摘 要： ２ Ｏ 世纪 ８ Ｏ 年代 日本学者官本英修 提出谦抑主义， 之后“ 谦抑” 一词飘洋来到我国， 被 我国学者 以舶来 品接
市民安全的事项 ， 只有在其他手段如 习惯 的 、 道德 的
作者简介 ： 刘荟芳（ １ ９ ８ ９ 一 ） ， 男， 河北柏乡人 ， 中南财经政法大学法律硕士教育中心研究生 ， 主要研究刑法学、 民法学。
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制裁 即地域社会 的非正式 的控 制或 民事 的规制不充 分 时 ，才 能 发 动刑 法 … …第 二 是 刑法 的不 完整 性
抑主义 ” 。 他在《 刑法学萃》 中说道 ： “ 此系刑罚本身谦
抑， 不 以一 切违法行为为处罚 的原 因 ， 仅 限制 种类与 范 围 ，所 以专 以适于科处 的特殊 的反规范 的性 情为 征表 的违 反行为为处罚 的原因。予谓刑法 的如斯态
而不适宜于 以荣誉 和品德为动力 的君 主政 体和共 和 政体 。在政治宽 和的 国家 ， 爱国、 知耻 、 畏惧责难 ， 都 是约束 的力量 ， 能够防止许多犯罪 。 对恶劣行为最 大 的惩罚就是认为有罪 。 因此 ， 民事 上的法律 可 以比较
远之” 。因此 ， 在可罚可不罚 的边缘状态 ， 与其说刑法 改造拯救 了一个坏 人 ，不 如说 是刑法损毁 了一个好 人。 这 一思想 火花 ， 乘 文明之风 ， 以燎原 之势 ， 在世 界
称， 所 以他们极 力加大刑罚力度 ， 使刑罚 到达登 峰造 极 的地步 。我国战 国时期法家代 表人 韩非 主张 重刑
中图分类 号 ： Ｄ ９ １ ４
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文献标 志码 ： Ａ
文章 编号 ： １ ６ ７ ４ — ３ ２ １ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ２ — ０ ０ ８ ６ — ０ ５
刑法 自古有之 ， 在惩 罚犯罪 ， 保护法 益方面发 挥
家里 ， 一个 良好的立法者关 心预防犯罪 ， 多 于惩 罚犯
… …
二、 刑法谦抑性的 内容
汲 取前修时贤 的创 见 ， 结合 当下的 时代 特征 ， 笔
者认 为刑法谦 抑性应包含 宽容性 、补充性 和经济性
三层含义 。
第 三是刑法 的宽 容性 ，或者 可以说是 自由尊重
性 。即使市 民的安全受 到侵犯 ， 其他控制手段没有充 分发挥效果 ， 刑法也没有必要无遗漏地处罚 ”＿ ３ ］ 。井 田 良学 者采用 比喻 的方 法更加形象地 描述 了刑法 的 谦抑 主义 。他在《 讲义 刑法学总论》 中写到 ： “ 所谓科
惯辩解 呢？” ＿ １ ］ 蜘
一
各地开始蔓延 。贝卡利亚更加明确地指 出 ： “ 为 了不 使刑罚 成为某 人或某 些人对 其他 公 民施加 的暴行 ，
从本 质上来说 ， 刑罚 应该是公 开 的 、 及时的， 必须要 在既定条件下尽 量轻微的 、同犯罪相对 称 的并 由法 律规定 的。” ［ １ Ｊ 】 ∞ ２ ０世纪 ８ ０年代 日本 学者宫 本英修 在总结前 人 经验 的基 础上 ， 把刑法 的这种 “ 恤 刑” 思想总结为 “ 谦
第２ ９ 卷 第２ 期
Ｖ０ １ ． ２ ９ Ｎｏ ． ２
廊 坊 师 范 学 院 学报 （ 社会科学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｌ ａ ｎ ｇ ｆ ａ ｎ ｇ Ｔ ｅ ａ ｃ ｈ ｅ ｒ ｓ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
容易地纠正这种行为 ， 不需要多大 的强力 。 在这些国
收稿 日期 ： ２ ０ １ ３ 一 Ｏ １ — １ ０
度名 为刑法 的谦抑 主义。” 之后谦抑 主义被 多位 日本 学者 赞同并 发扬光 大。平 野龙 一教授更加 详细地描 述 了刑法的谦抑性 。他认 为刑法的谦抑性 应 当包 括 以下三层含义 ： “ 第 一是刑法 的补充性 。即使是有 关
受， 殊不知其所包含的思想在我国古代早已有之。 它要求国家在惩罚犯罪和保护法益的过程 中， 对犯罪人所施加的 刑罚， 只要能够达到特殊预防和一般预防的目的就 已足够， 过之则无益， 甚至过犹不及。刑法谦抑性作为根本原则
已贯穿于我国刑事司法领域。 关键词 ： 谦抑性； 宽容性； 补充性； 经济性； 根本原则
、
刑法谦抑性的成长历程
随着社会 的进步 ， 文 明的发 展 ， 有一种 “ 恤 刑” 思
想 在崇 尚刑罚 的时代 渐渐 萌生 。我 国的《 尚书 ・ 大 禹 谟》 中说 ： “ 罪疑惟轻 ， 功疑惟重 ， 与其杀不 辜 ， 宁失不
经。” 这一反对滥用刑罚 的经典表述 ， 犹如 风雨交加 的黑夜 中的一点火 花 ， 虽十分微弱 ， 但却 给黑夜带来 了一 丝光 明。法 国启 蒙思想 家孟 德斯鸠 这么认 为 ： “ 严峻 的刑罚 比较适 宜于以恐怖为原则 的专制政体 ，
治国， 提 到“ 以刑去刑 ， 刑去事成 ” 的思想 。这种思 想 被秦朝统治 者所接纳 ， 而且在实施 时 ， 有过之 而无不 及 。在西方 ， 直至法 国大革命 ， 欧 洲大陆 的刑法 制度
也 因严酷 而臭名昭著 。使刑法成 为一 门科学 的贝卡 利亚 总结古 代历史 ，愤慨地说道 ： “ 用人作牺牲 品是 几乎所有 国家 的共 同习惯 ，而谁 敢因此而 为这个 习
着十分重要 的作 用 ，一直被统治 阶级作 为维护 阶级
统治的重要工具 。 古代统治者认 为 ， 刑法以刑罚而著
罪， 注意激励 良好 的风俗 ， 多于施用刑罚 。 ” ］ 人生之 遭遇， 莫过于刑罚 。遭受刑罚 的人 ， 在社会上 常常受 到歧 视 ， 即使在尊重人权 的当今社会 ， 也因为他 们是有 前 科 的人 ， 危 险系数 比较高 ， 所 以使 大 多数人 “ 敬 而