论道德与法律的关系：对传统理论的反思与批判

保密级别：内部
学位级别：硕士
论文提交日期：2004年4月
论文答辩日期：2004年6月
论文中文题目：论道德与法律的关系
论文英文题目：Review on the Relations of Moral and Law 作者及所在单位：吉林大学法学院
指导教师及所在单位：吉林大学法学院
分类标识：D90-053
中文主题标识：道德法律关系
英文主题标识：law moral relations
总页数：50页
开本：16K
是否有图、表：无
吉林大学硕士学位论文原创性声明
本人郑重声明：所提交的硕士学位论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作取得的成果，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他任何个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。

对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式注明。

本人已明确意识到本声明的法律意义,由此引起的一切法律后果均由本人承担。

学位论文作者签名：
年月日
目录
内容提要 (1)
前言 (1)
一、道德与法律的概念界定与本体追问 (2)
二、道德与法律关系之传统理论的反思与批判 (17)
三、道德与法律关系的重新审视与定位 (24)
四、以法律“化”道德：现代法治精神对当代中国伦理道德
的引导与重塑 (29)
（一）“以法律‘化’道德”释义 (29)
（二）以法律“化”道德的理论基础 (30)
（三）以法律“化”道德的必要性分析 (31)
（四）以法律“化”道德的现实性分析 (34)
（五）以法律“化”道德的可能路径 (36)
五、结论 (40)
注释 (42)
参考文献 (46)
论文摘要（中文） (1)
论文摘要（英文） (1)
Contents
Summary (1)
Preface (1)
Part I The analysis on the concept and the noumenon of the moral and the law (2)
Part II Rethink and criticize the traditional theory on the relations between the moral and the law (17)
Part III Review on the relations between the moral and the law (24)
Part IV The guide of the spirits of the modern law to the present moral in China (29)
I．The explanation of “the guide of the law to the moral” (29)
II．The theoretic foundations of “the guide of the law
to the moral” (30)
III．The analysis on the necessity of “the guide of the law
to the moral” (31)
IV．The analysis on the reality of “the guide of the law
to the moral” (34)
V．The possible way of “the guide of the law to the moral” (36)
Part V Conclusion (40)
Notes (42)
References (46)
Abstract (Chinese) (1)
Abstract (English) (1)
内容提要
本文以对道德与法律的本体论上的追问为基点，从对当代中国法理学研究中关于道德与法律关系的传统理论见解的反思与批判出发，揭示了传统理论见解内在的逻辑缺陷，并结合当代中国的社会现实情况，阐明了在当代中国国情下道德与法律之间的关系所呈现出来的新特点，并在此基础上论证了在当代中国以法律“化”道德的必要性、现实性及其可能路径，为重新理解和诠释当代中国社会中的道德与法律关系提供了一条新的思路。

前言
道德与法律的关系问题可谓是法理学研究中的一个古老的话题，这个在19世纪曾被西方法理学家热烈讨论的话题，在当代中国的法理学研究中似乎已形成了通论，那就是：道德是法律的基础，法律是最低限度的道德，法律只有建立在道德的基础之上，合乎社会道德的要求，它才有可能获得人们的认同和遵守，才有可能在现实生活中焕发出生命力。

在他们看来，法律是或者应该是在道德的基础上派生出来的，是对某一部分道德规范的明确化与国家意志化，法律本身就是或者就应该是道德的一部分，法律自身存在的合理性基础就在于它的合道德性。

而道德则是判断法律存在的合理性基准，也是法律存在的正当性根据。

一句话，法律始终都应该以道德为基础，“法治的法律也应该是人化的道德”（谢晖语）。

[1]那么道德与法律之间在本质上是否真的就有某种必然联系？法律的正当性是否必须由道德来证成？道德是否就先在的必然的构成法律的基础？本文通过对道德与法律在本体上的考察与追问，通过对道德与法律作为两种社会调控手段的内在本质和特点的分析，发现，道德与法律作为人类社会实践活动的结果，作为人的本能欲求外化所带来的冲突的产物，二者之间实际上具有同源性，它们实际上都是在同一个基础上产生并为同一个目标服务的两种手段，道德并不先在的必然的构成法律的基础，法律也不必然的建立在道德的基础之上。

二者作为协调人际冲突、调控现实社会关系的两种重要手段，它们之间的相互关系和地位取决于它们各自赖以建立的现实基础和其与现实生活联系的紧密程度，从根本上来讲，二者之间实际上并不是一种源流关系，而是一种并行并立关系。

而对当代中国法理学研究中的现行理论见解本身的分析也表明，该理论在对道德与法律关系问题的理解和认识上是存在着重大误区的。

一、道德与法律的概念界定与本体追问
笔者认为，要对道德与法律的关系问题有一个科学的说明，首先就必须对何为道德、何为法律这两个前提性的问题有一个科学的说明，只有对这两个问题做出了科学的解说，我们才有可能在此基础之上进一步的去探讨和考察二者之间的相互关系。

为此，在进入本文的正题之前，笔者想在此先就这两个问题作一个前置性的分析与考察。

对于何为道德何为法律这个问题，通常我们可以从两个层面来回答，一是作为一种概念意义上的道德和法律，它们各自的指称对象是什么？有何具体的内涵和外延？这种分析是属于语义层面上的，其意义在于通过这种概念上的探讨和界定，明确问题的所指，避免因对概念理解的歧异带来在对象认识上的不必要的误解与纷争。

二是作为一种社会现象，道德与法律是如何产生的，有何特点，其本质属性何在？这种分析是从本体论、存在论的角度出发所进行的一种本体性追问，它是在明确了问题的所指和讨论的对象以后，对对象事物的存在本体本身所进行的一种立基于生活、立基于事实的实证考察与分析。

下面，笔者将以对概念的界定为前提，以本体意义上的追问为重心，分别从概念和本体这两个方面来对二者作一个分析与界定。

从既有的研究来看，“道德”一词作为一个概念，通常在两种不同的语境下为人们所使用。

一是作为一个伦理学术语，人们在使用“道德”一词时有两种含义，一是指“道德上”的，也即指属于道德领域，与道德有关，可以用道德上的善恶标准来进行评价和把握的事物，它与“非道德的”一词相对应，在英语中通常分别用“moral”和“unmoral”这两个词来表示；二是指“合乎道德的”，也即指符合道德要求，在道德上是善的、好的事物，它与“不道德的”、“邪恶的”一词相对应，在英语中通常分别用
“moral”和“immoral”这两个词来表示。

[2]二是在日常生活中，人们也通常在两个意义上来使用“道德”一词，一是用“道德”一词来指称一种行为规范，譬如我们说工作要遵守职业道德；二是用它来指称一种个人的品质和操守，譬如我们说，这个人很有道德。

在伦理学中，前者通常被称为协调性道德，也即指它是用来协调人与人之间、个人与社会之间的各种关系的，通常涉及的是个人与他人的场合。

而后者则被称为进取性道德，其通常只涉及个人的品行和其在社会中被认可与尊敬的情况，通常只涉及自己，而与他人无直接关系。

[3]在伦理学研究中，人们对道德问题关注的重心是道德的起源和道德的标准问题也即善恶问题，善恶的确立问题构成了伦理学研究的核心。

[4]但本文所要着重考察和研究的是，作为一种规范意义上的道德，它是如何产生的，如何作用的，有何特点，其本质属性何在，它与同是行为规范的法律之间是一种什么样的关系？
明确了“道德”一词在本文中的所指和本文所要着重讨论的问题，接下来我将以之为基点和主线，结合人类思想史上富有代表性的几种主要的理论见解对其展开一个简要的分析与论述。

对于上述问题，古往今来有很多思想家都曾站在各自不同的时代背景和理论立场上，对其做出过各种不同的论述。

譬如有人从宗教神学的观点出发，认为道德是神或上帝的意旨，是上帝给人们制定的永恒不变的戒律，违反了道德，就是违反了上帝的意旨，将会受到上帝的惩罚；有人则站在人性论的立场上，认为道德不过是人的本性的产物，一切道德戒律的存在最终都缘自于人的本性的要求——对欲望满足的要求。

在他们看来，满足人的欲望的行为就是善的行为，就是道德的行为，否则就是恶，就是不道德的行为；也有人从人类理性的观点出发，认为道德是人类理性的一种体现，它是由人性中的理性、道德感情或同情心而产生的行为规律，是永恒不变的；[5]也有人从历史唯物主义的观点出发，认为道德作为调控人类行为的一种社会规范，它是由一定社会的物质生活条件所决定的，是不同社
会群体各自利益要求的反映，不同的阶级有不同的道德，不同的社会时代也有不同的道德，等等。

那么究竟何为道德？道德的根源和本质究竟是什么？如果我们把道德界定为一种行为规范的话，则上述有关道德的起源和本质的看法显然均存在着一些明显的内在矛盾。

首先，我们来看宗教神学的道德观，我们姑且不谈其所持的唯心主义立场和其在认识论上将无可避免的陷入不可知论（——因为上帝的存在与否是人们无法证实也无法证伪的），即便就这种观点本身的内在逻辑来看，它也是站不住脚的。

因为既然是上帝的意旨，而上帝又是超然物外的，那么谁是上帝的使者？作为“俗人”，我们又是何从知道这些“上帝的旨意”的？——由此看来，实际上所谓的“上帝的意旨”，说穿了也只不过是论者站在自己的经验和立场上以上帝的名义所表达的其自己的意见而已，这种所谓的“永恒的戒律”也只不过是其个人意见的表现。

因此，从这个角度来看，也即从其求助于一个虚无的上帝来表明自己的见解来看，它实际上并没有真正的回答道德是什么，并没有真正的有说服力的回答和论证道德源自于何处的问题。

[6]
再看人性论者的见解。

他们把道德的产生和存在看作是人的本性的要求，看作是人类欲望的结果，人的欲望及其冲突决定了道德的产生和存在，决定了道德存在的具体内容与形式。

但是实际上并不是有了人的产生就有了道德，道德只是人类社会发展到一定阶段的产物，只是在人产生以后，人与人之间的关系复杂到一定程度时才有了道德的孕育和萌生。

然而欲望则是人与生俱来的，有了具有独立的生命形式的个体的人的存在就有了欲望。

可见欲望尽管可能在道德产生过程中扮演了某种重要角色，但是欲望并不是和道德同时产生的，仅有欲望本身并不能直接促成道德的生成。

与人性论者强调人的原始本能和欲望相比，理性主义道德论者更强调道德中的理性和情感因素。

但究竟何为理性？理性又源于何处？他们无法
给出有力的回答。

而黑格尔则干脆说它是一种先验的客观存在，理性就是理性。

——这回答方式显然不符合理论的品格，也不具有说服力，因为既然是一种先验的客观存在，它就应该是与生俱来的、普遍的、永恒的，但是实际上，我们看到的道德却一直处于一个变动不居的过程。

至于历史唯物主义者，他们注意到了道德的产生和存在与现实的社会存在的关系，并且揭示了道德的具体内容和形式与社会存在之间的内在联系，但是他们忽略了道德总是人的道德，它总是以人为对象，并最终也是以人为目的和依归的。

如果道德的产生和存在完全是社会存在的结果和产物的话，那么人在这个过程中又居于何种地位？毕竟作为一种社会现象，道德本身不能自生自发，而无生命的社会存在脱离了人，也自然不会具有任何生命与力量，因此该见解其内在的悖论就在于忽略了人是道德现象的主体，在片面强调社会存在对道德存在的作用时，忽视或否认了人类作为道德现象的主体，人的本性在道德现象的产生和作用过程中所具有的源发性作用。

[7]
与上述既有的对道德产生和存在的根源及其本质的单向度的理解相比，我个人更倾向于从一个双向的角度来对其做一个阐释。

首先，我个人认为，道德作为一种社会现象，它是作为主体的人的活动的产物，从其产生和存在的根本原因来讲，它源自于人的本性——即人的自我保存欲和避苦求乐的天性，而一切规范意义上的道德，不管其具体内容和表现形式如何，无不都是不同的人们从有利于自身更好的生存和发展的角度出发，在社会生活经验的基础上进行总结、归纳、选择和确认的结果。

也正是在这个意义上，我们说，人性也即人的本性决定了道德的存在。

同时，尽管人的欲望的产生是先天的、与生俱来的，但是欲望的对象和具体内容则又是后天的、历史的、社会性的。

现时的社会状况及其条件决定了人们欲望的具体内容及其可能的实现形式，进而也决定了由此而产生的道德的具体内容和其存在的具体形式。

因此，从根本上来讲，道德产生于人的本性要求，
是人的本性要求在一定社会历史条件下的具体反映和体现，是在现时社会生活条件影响和制约下的人的本性要求的一种具体表现和转化。

现实的社会状况决定了道德的具体内容，而人的本性则决定了道德的永恒存在。

因此道德产生的根源在于人的本性，而道德存在的基础则是现实的社会生活，正是人的本性要求在现实社会生活条件下的重叠与冲突导致了道德规范的产生，决定了道德规范的存在。

——因此，就道德规范自身的内容而言，在我个人看来，如果其建立的基础违背了人的本性要求而建立在单纯的理想的基础之上，并企图单纯的依靠人们的风俗习惯、社会舆论和内心信念来维系，那么它的存在就是极其危险和脆弱的。

因为，只有人的本性是永恒的，无时无刻不在伴随着主体存在的。

一个违背人的本性的道德规定也许能够在社会舆论的高压下暂时存在，但这种存在是以社会舆论能够监督和作用到的范围为前提的，在它鞭长莫及的地方，人的本性就会重新得到释放和张扬。

而如果随着社会条件和生存境遇的变化，这种释放和张扬被经常化、普遍化，则意味着，在这个问题上，原有舆论的生命力已不复存在，而一旦这种行为被公开化乃至认同化，则意味着既有的舆论已被基于人的本性要求和现时社会状况的新的舆论所取代了。

因此，除非其本身就是基于对人的本性的认可和尊重，否则所有的传统和舆论都将会在人的本性要求与现实社会的变化面前变得不堪一击。

正如美国学者约翰·杜威所说，规则要能得到遵守，理想要能得到实现，只有当它诉诸人性中的某些东西并且在人性中唤起一种积极的反映时才行。

[8]——毕竟只有人的本性才是恒常的，才是不会随着环境条件的变化而改变和消失的，因此要想建立任何一种以人的行为为约束和规制对象的规范的话，就不仅要考虑到其所处的具体的社会条件，更要考虑到人的恒常的本性。

[9]至于究竟何为道德的，何为不道德的，这涉及到的是一个人们对善恶的理解问题。

譬如有人将利他视作善，将利己视作恶；但也有人将不损人基础上的利己视作善，尽管他们也并不排斥和否认利他。

由于善恶标准的
确立问题主要是伦理学研究中的问题，而且也并非本文所讨论的中心，故此略而不论。

前面已经提到，本文所说的道德是指作为一种社会规范意义上的道德，而非指个人品质和操守意义上的道德，那么这种规范意义上的建立在对其产生和存在的根源的双向理解基础上的道德，又有何特点呢？
首先，它是一种行为规范，是用来调整人与其他存在物之间（包括人与人之间、人与社会之间、人与自然以及其他一切存在物之间）关系的一种行为规范。

[10]它以人的行为为调整对象，通过作用于人们的内心（包括情感和习惯）来实现对人们的行为的调控。

从形式上看，它既包括各种具体的道德戒律，也包括各种抽象的道德原则，但不包括各种非规范性、非协调性的仅涉及个人品格和操守等对个人人格评价意义上的所谓道德，诸如诚实、善良等，也就是说，这里所说的道德仅指涉及调整个人与其他存在物之间的关系的协调性道德，而不包括那些只与个人的自我存在和自我发展有关的进取性道德。

因此，可以说行为规范性是这种意义上的道德的首要特征。

其二，它是依靠风俗习惯、社会舆论和内心信念等纯粹精神性的非有形、非物化的力量来维系的一种社会规范。

这种维系力量的非物化性和非直接强力性就将本文所说的道德规范和其他意义上的社会规范严格区分开来。

违反道德的行为，并不必然遭致直接的有形力的报复，其全部功能的发挥都是通过作用于人们内心世界的精神性的方式来实现。

当一项道德规范因被上升为法律而获得了有形的强制力时，我们说，它已经超越了道德的领域而进入了法律的视野，因此此时它已经是法律而不再是道德了，而与此相关的问题也将在法律的而非道德的领域内以法律的而非道德的思维和方式来解决。

因此这种维系力量和作用方式的精神性又是本文中所说的道德的另一个重要特征。

其三，这种意义上的道德作为一种规范存在，它的存在本身是永恒的，
但其存在的具体内容和形式则又是具体的、历史的。

之所以永恒是因为其作为源自于人类本性的一种内在要求和对现实生活经验的总结与提炼，只要还存在人，还存在人际冲突，也就还会有其存在的必要与空间。

之所以具体是因为它的具体的内容和形式又是由一定社会的现实存在状况来决定的。

一定社会的物质生活状况决定了一定社会的人际关系和一定社会的人类需求，这种需求和关系又进一步决定了一定社会的具体的道德规范的产生，决定了它的存在的具体内容和形式。

其四，这种意义上的道德，它是以善恶评价的方式来衡量和把握人们的行为，规范和调整人与其他存在物之间的关系的。

构成这种道德意义上的善，通常必须具备两个条件，第一，它存在于自己对别人或自己与社会发生关系的场合，这种意义上的善必须是给他人给社会带来益处的行为。

因此，这种意义上的“善”的行为不等同于“有益”的行为，因为有益即可以是对人也可以是对己，而这种意义上的“善”则只能是对人而不包括对己。

第二，这种意义上的善涉及在上述场合行为人在处理这种关系、采取相应行为时所持的心理态度。

不自觉的做了有益于他人和社会的事，不能是这种道德意义上的善行，同样，出于利他的动机而办错了事也不能说是这种道德意义上的恶行。

简言之，这种意义上的善，就是自觉地为他人、为社会谋利益的行为；这种意义上的恶就是指有意识地危害他人与社会的行为。

[11]
其五，这种意义上的道德是以人的自律为保障的，因此它是以人性善或者至少是人性可以向善为前提假定的，如果人性本恶或者人性根本不可能向善，则这种以自律为其维系的主要保障和力量的道德将无法存在。

其六，由于这种意义上的道德规范既源自于人性本身，又受制于一定的社会历史条件，因此其本身就是普遍性与多样性的统一，故而既存在为某一时代、某一国家和地区乃至不同时代、不同国家和地区的人们所公认的共同的道德，也存在因人们所处的文化背景、社会地位和现实的社会条
件的不同而导致的差异性乃至迥异的、对立的道德。

当然说道德的产生和存在是人的自然本性与社会物质生活条件共同作用的结果，道德的存在及其内容与形式取决于人的本性要求和社会物质生活条件，这是从本源的、终极意义上的角度来讲的。

实际上，从现时生活情态来看，道德的产生与发展要远比此复杂得多。

至少从直接的形式的意义上来看，道德一经产生和形成便具有了自己的一定的独立的品格并在发展过程中表现出其在形式与内容上的相当程度上的一致性与传承性。

同时作为一种社会现象，道德一经产生，它还要受到其他社会因素诸如文化、教育、风俗习惯等各方面的影响。

只不过所有这些，当我们对它们分别进行穷根溯源式的追问时，最终仍要回到人的本性、回到现实的社会物质生活条件这两个因素上来，可以说这两个因素是其他一切社会现象产生和存在的基点，其他一切社会现象及其联系都是在这两个原点基础之上的派生，其存在和变迁均可从这两个原点上得到终极意义上的说明与解答。

前文简要的分析和探讨了规范意义上的道德产生和存在的根源及其本质和特点，为了给后文对道德与法律关系的探讨提供一幅全面清晰的道德图谱，这里我再就道德与风俗习惯、道德与文化教育之间的关系作一个简要的说明。

所谓风俗习惯它通常是指历代相沿，积久而成的各种风尚习俗。

风俗习惯最初也是产生于人们在生产生活实践中的一定的认识和需要，但是随后则被作为一种传统而为后人所承袭和接受。

与道德相比，风俗习惯通常表现为一种无意识的被动的接受和沿袭，而道德则通常需要通过各种有意识的引导和教化；风俗习惯调整的是人们的外在行为，它并不诉诸于人们的有意识；而道德则是通过调整人们的内心来影响和调整其外部行为，它诉诸于对人们的教化，因此通常表现为一种有意识。

至于文化教育，从根本上来讲，它不能左右道德的产生和存在，但是它对一定道德的推广和巩固起着十分重要的作用。

尤其是在古代社会，受当时的教育水平的影响，社会一般人的文化素质较低，通常缺乏对既有道德规范的批判。