商业秘密及其保护 矫健律师

商业秘密及其保护

一、什么是商业秘密？

商业秘密，一般是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

即商业秘密具有实用性和价值性。

二、侵犯商业秘密的具体表现形式有哪些？

《中华人民共和国》反不正当竞争法第十条对经营者不得采用不正当手段侵犯商业秘密权利人的商业秘密做了规定。从国际立法例看，除专门制定保护商业秘密法的国家外，一般都是在反不正当竞争法中对此作出规定的。因此本法这一条的规定符合有关国际惯例。

反不正当竞争法第十条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

三、商业秘密被侵犯的应对策略

商业秘密纠纷可能涉及侵犯商业秘密罪，司法实践中，对于严重侵犯商业秘密，涉嫌构成犯罪的行为，被害单位多数倾向于向公安机关报案，而放弃民事起诉或刑事自诉。这样选择很大一个原因在于侵犯商业秘密案件与侵犯专利、注册商标、著作权案件相比，专业性更强，举证比较困难，而公安机关的强制措施也有利于防止侵权人进一步的侵害行为。以上海市第二中级人民法院辖区为例，2005年涉及商业秘密的刑事案件中，刑事公诉案件即占案件总数的83%。

有法官提出，由于商业秘密案件首先要确定权利人商业秘密的内容、防止泄密的措施之后，才能界定侵权是否成立，而这一系列工作只有经过一定庭审调查之后才能最后予以确认。通常由公安部门立案侦查比较困难，而民事诉讼中的诉前禁令与诉前证据保全反而更有利于及时固定证据，维护当事人利益。所以，采取“先民后刑”或者刑事自诉方式解决，要优于“先刑后民”的解决方式。此外，民事程序的最先救济容易消化当事者之间的矛盾。在侵权案件中，如果权利人主动放弃权利或有偿放弃权利，都有可能导致侵权人将不合法的事情变为合法，所以，当事人之间对民事救济途径的先行选择会化解一部分矛盾。张明楷教授也认为，侵犯商业秘密罪的成立以行为人侵犯了权利人的商业秘密为前提，如果行为人对商业秘密享有权利，就不可能成立侵犯商业秘密罪。使用人是否对商业秘密享有权利，往往是区分罪与非罪的关键。先进行民事诉讼，确认了商业秘密的权利人之后，便很容易解决刑事问题。因此，在刑事问题的处理依赖于民事问题的

解决时，可以甚至应当“先民后刑”。

四、商业秘密案件证据交换及质证若干问题

鉴定程序：技术秘密案件涉及的证据材料较多，往往要进行多次证据交换，有无必要进行技术鉴定以及双方提交的证据材料是否具备鉴定条件，要根据个案情况具体分析。如成都中院审理的某机械研究所起诉某电池设备公司技术秘密侵权案件中，涉及的图纸达1万余张。被告抗辩其使用的技术有合法来源，但双方当事人均未主动申请技术鉴定。对于被告以合法来源和公知技术抗辩的案件，法院若无法直接对原、被告持有的技术是否相同或实质相同作出认定，应根据案件情况合理分配举证责任，并根据《证据规定》第25条第2款的规定行使释明权，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，若无正当理由不申请鉴定、不预交鉴定费或者不举证的，将承担举证不能的不利后果。《证据规定》第25条第1款规定，当事人申请鉴定的期限是在举证期限内提出鉴定申请。

限制公开的证据交换和质证：《证据规定》第14条，当事人应当依照对方当事人的人数提交证据副本。证据副本通常送达给对方当事人，以便进行证据交换。但涉及商业秘密的案件，是否应当将证据副本提交给对方当事人？《证据规定》第48条，涉及商业秘密的证据，不得在开庭时公开质证。为防止涉及商业秘密的案件在审理中可能存在的“二次泄密”问题，拒绝将证据材料交对方质证。我国《民事诉讼法》第120条规定，对涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理

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六、侵犯商业秘密的刑事责任

刑法第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密的所有人许可的商业秘密使用人。

注：本条的“给商业秘密的权利人造成重大损失”，是指实施本条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的情形。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于本条规定的“造成特别严重后果”。

上海市人民检察院第二分院诉周某等人侵犯商业秘密案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期）

案件适用要点：违反与原单位的保密约定，伙同他人利用原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与原单位相同的产品，并给原单位造成重大经济损失的，应按侵犯商业秘密罪论处。明知他人违反与原单位的保密约定，仍伙同其利用掌握原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与原单位相同的产品，并给原单位造成重大经济损失的，应按侵犯商业秘密罪论处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。