建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定

建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定2012-06-25 来源：徐俊、陈浩□徐俊陈浩【裁判要旨】建设工程施工合同中“黑白合同”的大量存在有其社会危害性，然而由于实践中“黑白合同”的产生原因及表现形式各不相同，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，而应结合具体案情具体分析其效力。

如果双方签订的补充协议是为了最终结算而达成的协议且已按此结算完毕，即使该补充协议对中标合同的价款进行了变更，也不构成对中标合同内容的实质性变更，不属于“黑白合同”范畴，应属有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定。

案号：一审：（2010）浦民一（民）初字第5437号二审：（2010）沪一中民二（民）终字第2617号【案情】原告：华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮建设”）被告：江南造船（集团）有限责任公司（以下简称“江南造船”）2006年9月22日，被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程通过公开招投标程序确定由原告华亮建设承包施工。

2007年5月16日，被告江南造船向原告华亮建设发出该两标段项目中标通知书，并于5月23日进行了招投标备案登记。

同年5月24日，原、被告分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》2份，合同第一部分“协议书”中约定，Ⅰ标段合同价款65，648，384元、Ⅱ标段合同价款29，315，978元，工期均为180天；采用固定价格合同；合同签订后15日内，被告按合同总价支付10％的预付款，此后每月25日按当月工程进度付款，在工程款支付达到合同总价50％～85％期间，按当月工程量的50％逐月扣除预付款；经工程结算审核后，具备专用条款32条（竣工验收完毕）后14天内支付至审定价的95％；留5％作为工程质保金，在竣工验收2年后的一个月内支付。

双方在合同中对其他事宜进行了约定。

以上2份合同于2007年6月11日依法登记备案。

2007年5月30日，原、被告签订了《Ⅰ标段施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），其中约定双方将江南造船管子项目Ⅰ标段工程合同总价调整为56，148，348元。

同时，双方对Ⅱ标段工程项目也签订了《Ⅱ标段施工合同补充协议1》、《Ⅱ标段施工合同补充协议2》两份，其中前一份协议中对3＃线舾装工程管子加工工程价款确定为11，274，600元；后一份协议中确定工程价款为18，041，378元。

其他内容与之前签订的补充协议相同。

该工程项目于2008年6月16日竣工验收合格，江南造船于同年7月31日取得了建设工程竣工验收备案证书，后双方进入工程结算及审价。

2008年9月25日，建设银行造价咨询中心出具了两个标段工程的《审价咨询报告》，在该报告载明中以上2个标段工程造价合计为77，967，799元。

江南造船于2007年5月30日支付华亮建设工程预付款950万元。

在施工期间，由华亮建设根据每月完成的施工量向江南造船申请进度款，每期进度款按完成量的85％计算，并按合同约定让利10％支付工程进度款。

自2007年8月开始至2008年3月止，江南造船逐月支付华亮建设进度款合计51，812，934.99元。

同年11月11日，江南造船支付原告华亮建设工程款12，756，474.06元。

以上合计支付工程款为74，069，409.05元，此金额按《审价咨询报告》汇总表计算为总造价的95％，华亮建设也按收到款项开具给江南造船工程款发票。

尚余5％的保修金计3，898，389.95元未到支付期限。

2008年12月17日，由江南造船委托上海江南船舶管业有限公司（甲方）与原告华亮建设（乙方）签订《工程决算补充协议》，约定：一、1.甲方支付乙方走道板、栏杆、施工配合费等工程费用2，795，396.65元；2.因乙方工程延期违约，甲方应处乙方违约金490，301.55元；3.根据上述加减结算，甲方尚应支付乙方2，305，095.10元。

二、1.按甲、乙双方签订的施工合同约定的付款方式等相关条款，进行加减账一次性结算支付；2.本协议所确定的工程加减账款已涵盖本项目工程建设的所有账款内容，并作为工程费用最终结算的依据；3.本补充协议作为招投标文件、施工合同、工程决算审计报告等补充，具有同等法律效力。

华亮建设于2008年12月17日开具江南造船上述金额的工程款发票，后江南造船于同年12月23日支付华亮建设2，305，095元。

原告诉称，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，投标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

同时，《解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

依据以上事实和法律规定，原、被告所签订的关于Ⅰ标段的《补充协议》无效，应按中标合同价结算工程款。

原告请求法院判令被告支付尚欠工程款9，025，000元；并承担欠款自2008年10月10日起至实际付款日止按每日万分之二点一计算的利息。

被告江南造船（集团）有限责任公司辩称，双方是经过充分协商，以施工合同为基础，分别签订了Ⅰ标段和Ⅱ标段的补充协议。

Ⅰ标段约定合同总价，扣除950万元作为原告让利。

为了履行过程中结算方便，双方商定实际以Ⅰ、Ⅱ标段总价按10％让利。

除第一笔工程预付款外，后续进度款的请付款、审批、开具发票、审价、工程最终决算补充协议等均按Ⅰ标段让利约定实际履行。

因此，原、被告所签订的补充协议和最终决算补充协议均系双方真实意思表示，且已实际履行完毕，双方对工程结算并无争议，现原告再行主张工程款违反诚信原则故请求法院驳回原告的诉讼请求。

【审判】法院经审理后认为，民事活动应当遵循诚实信用和等价有偿原则。

从现有事实看，原、被告双方就该管子工程项目的工程款结算并已支付完毕（除5％的保修金外）。

现本案争议焦点是原告华亮建设是否可以根据司法解释相关规定再向被告江南建设结算工程款。

根据《解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

但从本案中双方当事人实际履行情况看，双方于2007年5月30日签订让利950万元的《补充协议》后，原告华亮建设按照让利后工程总价向江南造船申请进度款，江南造船也按期支付，在工程审计过程中，双方也按《补充协议》约定的价款进行审价，原告华亮建设并无提供证据证明其曾向江南造船或者审价单位提出异议。

审价确定了工程总造价后，除审价前支付的工程款外，原告华亮建设也按此金额开具给江南造船工程款发票，后江南造船也按约一次性支付至合同约定的95％工程款。

同时，根据双方最后签订的《工程决算补充协议》约定的内容看，双方对相关遗留事项进行加减结算后，由被告江南造船再支付原告华亮建设230余万元工程款，并约定作为双方最终结算完毕的依据，说明双方对结算已无争议。

法院也未发现江南造船以建设单位拥有的强势地位而使华亮建设违心作出让利的情况。

由此，法院认为双方对2个标段工程所签订的一系列协议均系双方真实意思表示，双方对工程总价款的结算问题并未存在任何争议，且双方除预留保修金外，所有该项目中发生的工程款均已履行完毕。

现原告华亮建设以司法解释规定推翻双方已结算完毕的事实，据此向被告江南造船再行主张工程款，显然与客观事实不符，也有违诚实信用民事基本原则，故法院对原告华亮建设的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告华亮建设集团股份有限公司要求被告江南造船（集团）有限责任公司支付工程款9，025，000元和相应利息的诉讼请求。

一审判决后，原告华亮建设集团股份有限公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】在我国建设工程施工领域，由于种种原因，发包人和承包人之间签订两份合同的情况大量存在，人们习惯把两份合同称之为“黑白合同”。

在司法实践中，如何处理建设施工合同中的“黑白合同”，是经常遇到的问题。

一、“黑白合同”的概念和特征建设工程“黑白合同”或“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。

“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。

《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。

所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。

‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。

在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。

”[1] 现在，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把未经备案的非中标合同称为“黑合同”，在实践中这类合同一般都是在中标之后签订的，以协议、补充协议等形式表现出来。

“黑白合同”有如下特征：（1）合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份（式）合同，其可能是两份相互独立的合同，也可能以补充协议的形式出现；（2）当事人签订的两份（式）合同，一份（式）进行登记、备案等公示，即所谓的“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓的“黑合同”；（3）“白合同”伴有虚假的招投标等行为；（4）当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为，一般是为了规避政府部门的监管；（5）当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。

[2]二、“黑白合同”的认定及效力（一）“黑白合同”与一般合同变更的区别由于建设工程的特殊性，一般的建设工程工期都相对较长，故施工合同的时间跨度往往很大，而且时间又是对合同当事人双方权利义务构成重大影响的一个因素，时间跨度越大，合同的不可预测性就越大。

可见，影响施工合同的外界因素是相当庞杂的，合同双方为了降低风险，必然会通过不断修订相应的合同条款来规避有可能发生的风险。

因此要正确区分“黑合同”与一般性合同变更的区别，一般性合同变更只是在合同履行过程中，由于是合同订立前没有预见到的问题，双方合意对合同非实质性内容的改变，主要在于工程量的增加与减少、主要原材料价格的变动等等。