实权元首的元首权与行政权浅析

实权元首的元首权与行政权浅析实权元首的元首权与行政权，即使某些权力的实权和虚权都属于总统，但其实权仍然是总统的行政权，虚权才是总统的元首权。

国家元首制度是宪法研究的重要领域，国家元首的权力又是元首制度的核心内容。

由于部分国家实行国家元首与政府首脑合一的制度，因此其总统同时兼有元首权与行政权。

也许有学者认为这样去细究总统制下的元首权和首脑权的区别是多余的，没有什么实际意义。

但笔者认为，对于研究美国总统制的美国学者来说，这或许是多此一举，而对于研究美国总统制的中国学者、或者研究中国元首制度的中国学者来说，这可能是有意义的。

在改进和完善我国元首制度的过程中，如何调整国家主席和总理之间的关系，借鉴他国的经验不仅借鉴与我国类似的总统和总理分离的体制，而且充分认识与我国不同的总统和总理合一的体制，或许对我们拓展眼界、开阔思路是有帮助的。

一、实权元首实在哪里?宪法学界对国家元首做了虚权元首和实权元首的分类，这种划分已经得到公认，本文的分析也是以此为基础而做的进一步探究。

(一)虚权元首和实权元首之分虚权元首主要表现为元首只拥有一些礼仪和程序上的权力，如在议会通过法律后做程序性的公布(只能公布不能审查和否决);在议会或政府作出实质性决定后在形式上签发有关命令(如签发战争动员令);在国家的外交活动中履行某些礼节性的职责(如接受国书)，等等。

虚权元首多见于议会内阁制国家，如英国、日本等。

在这种体制下，国家元首只能行使其元首权力，国家最高行政权由政府首脑(首相或总理)行使。

实权元首一般是指元首的权力不仅拥有礼仪和程序上的权力，而且对这些权力的实体内容有决定权。

如对议会通过的法律不仅有权做程序性的公布，还有一定的否决权;对一些重大问题直接拥有或受托拥有决定权;在外交活动中其职责不仅有礼节性的，也有实质性的，如进行谈判，签定条约等。

实权元首一般多见于总统制国家，如美国、俄罗斯等。

以上是学界对国家元首的虚权和实权所做的大致划分，笔者认为对这一划分还可做更细致的考察，如实权元首又可分为单一身份元首和双重身份元首，实权元首的职权又可分为作为国家元首的职权和作为政府首脑的职权，等等。

(二)国家元首的元首权和政府首脑的行政权之分笔者认为，传统意义上的虚权元首(如英国)和实权元首(如美国)的最大区别在于，国家元首权和最高行政权是否分离，虚权元首是分离的，实权元首是合一的。

虚权元首仅仅是元首，只能行使元首权而不能行使政府首脑的行政权，虚权元首的虚主要表现在其没有最高行政权。

但实权元首目前并不限于传统意义上的美国式的总统制，而是又可以分为单一身份元首和双重身份元首。

单一身份元首是总理和总统分别由两个人来担任(如俄罗斯总统)，元首仅仅是元首，不是政府首脑，但总统仍然是实权的，元首是真实权。

这和虚权元首有某种相似之处，如都是国家元首与政府首脑相分离，区别在于前者的实权在元首手里，后者的实权在首相手里。

但是，当实权在元首手里时，总理并不是虚的，而是作为总统的执行机构存在;当实权在首相手里时(如英国)，元首则是虚权的。

双重身份元首是政府首脑与国家元首合二而一(如美国总统)，此时总统有两个身份，一为国家元首，一为政府首脑，而不仅仅只是国家元首。

因此他有时是作为国家元首的总统在行使职责，有时是作为政府首脑的总统在行使权力，总统身份和总统职权都具有双重性质。

但笔者认为，国家元首与政府首脑虽然合二而一，这种合一却只是权力主体的合一，而不是权力属性的合一。

在权力属性上，国家元首权和最高行政权仍然是两种性质不同的权力，国家元首权不等于最高行政权，不能将所有总统权都视为元首权。

这种实权元首的实其实不是作为元首有实权，而是作为政府首脑有实权，但由于合二而一，元首似乎也实权了，其实元首是假实权，元首仍然是虚的。

二、元首权之属性国家元首的元首权之属性应是元首制度中的一个基本问题，但却少有学者问津，笔者在此愿做一些初步探讨。

(一)元首权具有统治行为的性质这种统治行为主要指国家行为，具有整体性，包括政治行为，但不限于政治行为。

如国家元首接见外国大使是国家行为，但不一定是政治行为，有时候是(如通过接见表明某种特殊的政治含义)，有时候不是(如只是履行外交程序)，如果认为外交礼仪都具有政治意义，似乎是把外交完全等同于政治，认为外交是政治的一部分，笔者觉得似乎不妥(除非将政治做最广义的解释)。

其中政治行为是议会和政府的权力也具有的特征，这两个机构也有大量政治性权力(但司法权一般没有)，尤其是议会的决定权、任免权、监督权等，都是被排除在司法审查之外的。

此外政府首脑的许多职权也有一定的政治性，也不受司法审查。

有学者将阐述国家的意愿，称之为政治，而执行国家的意愿则为行政，梅里亚姆指出，政治项下包括制定宪法、一般立法活动、选择政府官员、到法律真正制定范围的法院工作、政党活动以及对国家意愿活动的监督。

这些基本上囊括了议会的所有职能，因此立法机关的行为一般都是政治行为。

而行政机关的行为一部分是政治行为，一部分是行政行为，但司法机关的行为一般都是法律行为。

在美国，司法审查回避政治问题是一个原则，美国的布伦南大法官列举了传统的属于政治问题范畴的事项，其中包括：(一)对外关系;(二)与敌对国的敌对时间;(三)立法的实效，包括宪法修正案议案的效力和普遍立法的程序等;(四)对印第安部落的法律地位的确定;(五)共和政体的形式等。

我国《行政诉讼法》第12条也规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼。

虽然法院不能审查政治行为，但对议会的立法权、政府的大量行政行为却是可以审查的，也就是说，在议会权力、政府权力中，有的权力具有政治性，不可以进行司法审查，有的权力与政治性无关，则可以进行司法审查。

那么，议会的立法为什么可以审查呢?难道立法没有政治性吗?笔者认为，立法既有政治性也有法律性，其法律性是违宪审查能够成立的原因之一，它不是一个纯粹的政治问题，而是也有法律问题的一面，尤其是其中涉及到人权等内容的时候，当重要之人权遭遇侵害时，应排除「政治问题」或「统治行为」之适用。

另一个原因是违宪审查本身意味着赋予法院(通常是最高法院)一定的政治功能，通过违宪审查将政治问题转化为法律问题。

[11]但法院对元首的行为都不能进行审查，因为全部元首权都具有统治性，其中大部分具有政治性(即使只具有政治程序的性质)，某些不具有政治性的行为也具有国家性(如接受国书)。

三权分立是指立法权、行政权、司法权的分立(及其相互制约)，其中的行政权不应包括元首权，美国法院对总统某些行为的审查是对总统作为政府首脑所进行的审查，审查的是其行政权而不是其元首权。

司法权作为一个国家机关可以制约另一个国家机关(如国会或政府)，但不能制约整个国家(元首代表这个国家)。

[12]如果说各国家机关程度不同地共有政治性的话，那么，国家性、整体性则是元首权独有的。

议会、法院和政府作为国家机关行使的虽然也是国家的权力，但大多只是国家的某部分权力(外交权、国防权有时例外)，只有国家元首行使的国家权力才是将国家作为一个整体来行使的，元首是整个国家的代表而不是某一个国家机关的代表，它不仅具有最高性，而且具有整体性。

与国家元首代表整个国家不同，议会、法院和政府行使的是局部的国家权力;与国家元首以国家的身份活动不同，议会、法院和政府一般是以立法机关、司法机关或行政机关的名义进行活动。

元首权独有的国家性、整体性是其他所有国家机关都不具备的，其宪法功能在于维护与代表国家的统一体， [13]作为本国对世界的代表，是国家的眼睛、耳朵和喉舌， [14]这种国家行为往往涉及国家主权的对外和对内性。

当然，统治权作为整体属于国家元首，但具体的操作还需依赖有关国家机关，因此，在一系列政治性行为中，元首的政治性行为多是象征性的，有些权力是特殊时期才能启用的，而议会和政府的政治性行为则是实质性、常规性的。

孟德斯鸠把国家权力划分为三种，(一)立法权力，(二)有关国际法事项的行政权力，(三)有关民政法规事项的行政权力。

其中第二种权力简称为国家行政权力，包括媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。

后来孟德斯鸠重新界定了他的一些术语，他强调说有意用执行权这个术语仅仅含盖管理者宣布战争与和平、派遣和接受使节，建立公共安全以及防止入侵的职能。

这时，他似乎是想将执行权限于对外事务，换言之，他只是把洛克的联盟权读作了执行权。

实际上孟德斯鸠后来使用的三权中的执行权包含了内部事务和对外事务，即内政和外交两方面的执行权。

[15]可以看出孟德斯鸠在执行权、外交权的划分上有明显的犹疑，德国学者将国家的统治行为视为国家的第四种领域，不属于行政， [16]是有一定道理的。

洛克认为，执行权和外交权这两种权力，虽然本身确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项，其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内，但是这两种权力几乎总是联合在一起的。

如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公共的力量处在不同的支配下，迟早总会导致纷乱和灾祸。

[17]洛克在此强调执行权与外交权应由同一个部门行使，但并未否认它们本身确是有区别的。

笔者初步认为，外交权在性质上不完全属于行政权，行政权是一种国家权力，外交权则有国家权力与国家权利的双重属性，应归属于统治权中的国家行为。

它不是行政权的一种，而是和行政权有交叉。

外交权中具有国家权力性质的部分可以划归行政权，具有国家权利性质的部分则应属于统治权，具有主权的属性，由元首、议会、总理、外交部长等分别行使，如元首行使外交权的程序性部分，议会、总理行使其实质性的部分(美国总统作为政府首脑拥有的外交权和内阁制下的总理相似)，外交部长行使其中相对较低的部分。

(二)国家元首行使的有国家权力，也有国家权利我们过去在讲国家元首权时一般都认为它是一种国家权力，而笔者认为它还应包含国家权利。

国家元首作为国家的代表具有国际法上的意义，国家元首是一个主权国家的最高代表，这一身份决定了元首权与国家主权密切相关，决定了其对外行使的应是国家权利而不是国家权力。

国家权利是国家作为一个整体所拥有的对外意义的权利，如独立权、平等权等，针对的主要是其他国家和国际社会，而不是针对本国人民，现代国家的主权基本上是对外的，是由国家在国际交往中的需要而产生的。

国家作为一种抽象存在不能自己行使权利，而是需要一个代表代替国家行使国家权利，国家元首正是一个这样的机关。

国家权力主要是对国内统治权的操作形式，这种对内的统治权在君主制下往往表现为统一的君权，而在现代国家则表现为人民主权或国家主权。

君是一个具体的人，可以直接行使国家权利和国家权力，而人民和国家都是抽象的，需转化为具体的国家机构才能行使国家权利和国家权力，其中国家元首对外行使的主要是国家权利，其他国家机构行使的主要是对内的国家权力。