法学概论第三章

第三章法的历史

第一节社会调整与法的产生

社会调整是把个人及其集体的行为纳入到一定社会规则和秩序的范围内的过程，认为它是实现社会秩序，维持社会正常运行的必须手段，是使人们接受社会价值，原则或规范的整个过程，而社会规则（社会规范）则是这一过程的静态表现

一、原始社会的社会调整——————氏族习惯

原始社会的社会规范为氏族习惯，主要是指在氏族成员长期的共同生活中自发形成的，经过世代相袭，使成为全社会公认的神圣不可侵犯的传统。

※二、法律产生的一般规律

1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程。

原始社会初期的社会调整就是个别调整，即针对具体人，具体行为所进行的只适用一次的调整，当某些社会关系（行为）发展为经常性，较稳定的现象时，人们为提高效率，节约成本而为这一类关系提供行为模式，于是个别调整便发展为统一的，反复适用的调整，这时社会规范便由个别性调整发展到规范性调整。以后随着社会的发展，出现了两个对立的阶级——统治阶级与被统治阶级，统治阶级为维护其自身利益，迫使社会成员按照自己的意志行事，于是将统治阶级的意志上升为法律，并具有普遍的适用性，这是法作为一种调整方式便从一般的规范性调整中分离出来，法的调整的主体是政治社会中最具权威的组织——国家，国家创造法并保证法的实施。

2、法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

原始社会时期的社会规范主要是习惯，随着私有制和阶级的形成，习惯打上了阶级的烙印具有了阶级性，礼上升为法逐渐转变为习惯法，习惯法是统治阶级有选择地利用原有的习惯，由国家加以确认使之成为对本阶级有利的社会规范，而赋予法的效力，从而形成最早的习惯法，随着社会关系的复杂化和社会文明的进步，国家机关根据一定的程序把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的形式表现出来，逐渐产生了制定法，最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载，以后，国家适用社会的需要主动地制定新的法律规范，制定法成为法的主要渊源。

3、法的产生经历了法与宗教规范，道德规范的浑然一体到法与宗教规范，道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。

原始社会的习惯融道德、宗教等社会规范于一体，国家产生之初的习惯法与宗教规范，

道德规范等没有明显的界限，三者相互渗透，浑然一体，随着社会的进步，法的发展成熟，法与道德宗教规范开始分化，法在调整方式，手段，范围等方面自成一体，相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用

※三、法律与原始社会氏族习惯的主要区别P17

1 两者体现的意志不同，反映的利益不同。

2 两者产生的方式不同。

3 两者实施生效的方式不同。

4 两者适用的范围不同。

5 两者的根本目的不同。

6 两者的管辖原则不同。

第二节、法的历史类型

法的历史类型是指将人类历史上已存在过的，以及现实社会中存在着的法律，按其经济基础和阶级本质所进行的分类，凡是建立在同一个经济基础之上，反映同一阶级意志的法律制度就属于同一法的历史类型，历史上存在过的法律制度包括四种历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

一、奴隶制法

奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，也是私有制类型最早的法律。奴隶制法的本质特征是由奴隶制社会的经济基础决定的，严格保护奴隶主的所有制，公开反映和维护贵族的等级特权，刑罚种类繁多，手段残酷，具体体现在：

1、否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有

2、惩罚方式极其残酷且带有任意性。

3、在自由民内部实行等级划分

4、明显带有原始习惯的残余

二、封建制法

封建制法是封建地主阶级整体意志的体现，是在维护封建主阶级的整体利益，确立巩固和发展有利于封建主阶级关系和社会秩序的。

具有如下特征：

（1）肯定人身依附关系

（2）封建等级森严

（3）维护专制主权

（4）刑罚严酷，野蛮擅断

三、资本主义法律制度

资本主义法律制度是以资本主义私有制关系为基础，它所体现的国家意志来自于占社会少数的资产阶级。因此，它与古代两种类型的法一样，都是剥削阶级的法，资本主义法律制度的一个总体特征是按资本主义市场经济和民主政治的本质建立了资本主义的法治国家。集中表现在：

1、私有财产神圣不可侵犯的原则

2、契约自由原则

3、法律面前人人平等原则

※四、资本主义国家的两大法系

法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念，是指依据法律的历史渊源和传统及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。

法学界影响最大的法系共五大法系：中华法系，印度法系，阿拉伯法系，大陆法系和普通法系，其中大陆法系和普通法系是资本主义国家的两大法系。大陆法系与普通法系的区别主要有：

（1）在法律思维方式的特点方面，大陆法系属于演绎型思维（一般到特殊），而英美法系属于归纳型思维（特殊到一般），注重类比推理。

（2）在法的渊源方面，大陆法系中的正式渊源主要是制定法，而英美法系中制定法和判例法都是法的正式渊源，法官确定事实后，会首先考虑以前类似案件的判决。

（3）在法律的分类方面，大陆法系国家一般将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则以普通法与衡平法作为法的基本分类。

（4）在诉讼程序方面：大陆法系，属于纠问制诉讼，突出法官的职能，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。而英美法系则采用对控辩式诉讼程序，以原告被告及其辩护人和代理人为重点，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。

（5）在法典偏纂方面，大陆法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典偏纂活动，普通法系在近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，