国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展

国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面

形式之认定和发展

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专论争鸣33

国际商事仲裁协议书面形式之浅析

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从《纽约公约》,《联合国仲裁示范法》

看书面形式之认定和发展

算禽

仲裁协议是双方当事人意思表示一致的外在表现,是整个仲裁制度的基

石.一般认为,仲裁协议应当通过书面形式来体现.如果仲裁协议未能满足此

形式要件,以仲裁协议为基础的仲裁裁决就不可能得到法院的承认和执行.实

际上,在仲裁程序的实务中,书面形式的认定出现了诸多难题.这方面较常见

的问题是,双方当事人或一方当事人未签字的往来电传或传真是否构成"书面

协议",以及合同条款援引能否并人仲裁条款.对上述问题,世界各国立法和

司法的解决方案差别很大.作为妥协的产物,1958年《承认及执行外国仲裁裁

决公约》(以下简称《纽约公约》)和1985年《联合国仲裁示范法》(以下简称《示范法》)在认定仲裁协议的书面形式上进行了统一.尽管这样,这种统一却

遭到日益发展的仲裁实务的挑战,因而需要对其进行改革和完善.

一

,《纽约公约》和《联合国仲裁示范法》对仲裁协议书面形式的规定

1958年《纽约公约》第2条第2款规定,"书面协议是当事人所签订或在互

换信函和电传中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议",这说明公约强调书面仲

裁协议必备两点:一是签字,一是互换.《示范法》第7条第2款规定:"仲裁协

议应该是书面的……协议可载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,

电传,电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或载申请书或者答辩书的交换

中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议.在合同中援引载

有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该对外经济贸易大学2006级在读法学博士.

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仲裁条款构成该合同的一部分."与《纽约公约》相比,《示范法》对于仲裁协议书面形式做了一定拓展.

由上可见,《纽约公约》和《示范法》对仲裁协议书面形式提出了两个要求:

一

是双方当事人的签字;二是包含在相互交换的文件中.为了保证仲裁协议存

在,认定和执行的确定性,对仲裁协议必须采用书面形式无可非议.但是这两

种对于书面形式的解释并没有考虑到现代商事实务的现状,显得过于陈旧,而

且引导了各国对国际商事仲裁协议的书面形式进行更为严格的审核,这种做法实际上是与仲裁方式本身所具有的灵活性相违背的,势必阻碍国际仲裁事业的发展.下文将对上述两个要求在实务中产生的问题进行详细分析.

《纽约公约》和《示范法》关于仲裁协议书面形式的规定产生了以下两个问题:

第一,如何定义"书面"这个词语,以及在何种程度上可能构成新的交流方

式;

第二,"互换"的要求是什么,以及在何种程度上与商事实践是不一致的. (一)"书面"的定义

1958年到1985年期间,人们沟通使用的书面语言方式仅仅是信件和电

报.自1985年后,现代科技的发展突飞猛进.随着电子商务的发展,以及沟通

记录新方式的出现,我们以前使用的磁性的,电子的以及光学交流方式都显得

过于陈旧,不适合时代发展,许多对"书面"的立法也呈现出窘迫的局面.

1985年《示范法》第7条第2款明确规定使用任何可以提供合同记录的电

子交流方式都是有效的,所用的文字表述包括了使用电子邮件或者电子交换数

据(EDI)信息.

实际上,就算使用了不同的文字表述,在《纽约公约》第2条第2款中也是

不可能得出这种分析的.该条仅仅规定"信函和电传"的互换,而没有涉及任

何其他的交流形式.实践中,第2条第2款的特殊规定并没有产生很多难题,

因为现在大部分法院都接受"信函"和"电传"的参考含义必须根据正在发展的科学技术来解释.比如"书面的","签字"和"原件"所特有的功能特征可以推

及传真以及其他相似的交流方式.

普遍来说,大部分法院已经认可了对"信函"和"电传"的扩张解释,但是该

方法还没有获得所有国家的承认,尤其涉及国外裁决在国内执行时,国内法院往往更加严格地审核协议的"书面"形式.比如,1999年8月16日,挪威某法

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专论争鸣35

院在判决中已经拒绝承认和执行根据电子邮件信息交换作出的裁决,①理由是电子邮件的信息交换未能满足《纽约公约》第2条第2款"书面"形式要求.该法院认为,购买船只固定装置的合同是电子邮件方式订立的GENCON租船合同,不能成立《纽约公约》规定的"书面"的仲裁协议.法庭上出示的12份电子邮件副本属于经纪人之间意思的互换,但是GENCON租船合同的复印件没有得到双方的签字.法院认为,证据未能满足"公约规定的法定形式保护需求",

因此,根据合同规定在伦敦作出的仲裁裁决不能在挪威得到执行.

在美国,法国,瑞士等国,根据《纽约公约》规定的"签字"要求,没有获得双

方签字使得仲裁协议无效,不具有执行力的案例比比皆是.②鉴于篇幅有效,

笔者在此不作一一列举.

(二)"互换"的要求

这个问题更加难以解决.因为这种"形式"的性质,如何对在仲裁协议实

际订立方式的过程中达成的意思表示进行认定,显得困难.《纽约公约》和《仲裁示范法》都用"信件或者电传的互换"(或者类似的用语).这种程式性的规

定要求,含有仲裁条款的合同要约或者仲裁协议,和承诺一样,必须是书面的.

这样一来,就排除了以下很多种情况: