公序良俗原则及其司法适用

公序良俗原则及其司法适用发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。

科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。

但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。

为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。

由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。

公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。

这也为本文界定了论域。

公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。

当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。

然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。

故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。

为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。

为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。

那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。

笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。

既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。

在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。

对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。

在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。

第一章公序良俗基本原则之再解读《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序”。

对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。

那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？第一节公序良俗原则的含义公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。

公序良俗原则是现代民法的基本原则之一，是现代民法的渊源。

公序良俗作为观念发端于罗马法，是外国民法典的一项基本原则。

自确立以来，在实现法律正义，弘扬良好道德风尚，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。

同时，因其具有与所处时代保持相当同步性的能力，能够促进和保证民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性，从而使民法成为一个开放的体系，使这一古老的法律部门历久弥新。

其可细分为“公共秩序”（[英]Public Policy,[德]Offenttiche Ordnugn）与“善良风俗”（[拉]Boni mores,[英]Good morals,[法]Bonnes moeurs,[德]Gute sitten）。

各国民法对此规定不一，有单用“善良风俗”的，如罗马法、德国民法（第138条第1项）、瑞士债务法（第20条第1项）；有只用“公共秩序”的，如泰国民法（第12条）；也有用“公共秩序”或“善良风俗”的，如法国民法（第6条）、日本民法（第90条）、中国台湾地区民法（第72条）。

中国大陆《民法通则》没有使用这一概念，只在第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。

为界定公序良俗原则的内涵，本文在介绍这是大部分大陆法系民法典对“公序良俗”的界定的基础上，对其从一个新的视角加以明确。

第二章第二节公序良俗原则的适用范围公序良俗原则主要是对法律行为的检考，一旦法律行为违反了公序良俗原则就被宣告无效。

《德国民法典》第1131条规定，“基于不法原因发生的债不发生效力”，第1133条规定“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效”。

《日本民法典》第91条规定，“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为，为无效。

”我国台湾民法典第72条也规定“法律行为有背公共秩序和善良风俗者，无效”。

由此可见，大陆法系民法典基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件，规范合同、遗嘱、离婚契约、权利的抛弃等法律行为。

“在英国，与公序良俗相当的概念是PULIC POLICY, 这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。

18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是…不法的约定‟、…对法的一般原则的违反‟、…对善良风俗的违反‟（Contra boni mores）等，以上这些契约不具有法律效力。

”[19]我国民法通则第7条、第58条，合同法第7条也有类似的规定。

值得一提的是：德国学理认为，在民法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。

联邦最高法院在一些判例中（特别是新近的判例中），也支持了这一看法。

联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下，立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，指出：在民法典第138条的框架下，关键的问题不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。

因此，联邦最高法院认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的（联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为做出裁判）。

由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。

反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。

帝国法院的一项判例正是这样。

然而，从公序良俗第一案的判决来看，该案的一审和二审法院都将判断的对象扩大到了事实行为，这也正是法学界所普遍批判该案的主要理由。

公序良俗还是判定侵权行为的基准之一，这就使得侵权行为得以发展开放，而与社会道德相联接，以适应社会价值的变迁。

我国台湾民法典第184条第1项前段规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，后段规定“故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同”。

德国民法典第82条规定，“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负赔偿损害义务”。

而在我国大陆的司法实践中也已经出现了以违反善良风俗为由的侵权赔偿判决，如长宁法院以违反善良风俗为由判决祖父母赔偿孙子精神抚慰金人民币4万元的案子[20]。

此外，我国《民法通则》第150条规定，“依照本章使用外国法律或国际惯例，不得违反中华人民和国的社会利益”。

该条款一般被看作我国公序良俗的保留条款。

并且公序良俗还指导着民事权利的行使，如行使留置权不得违背公序良俗。

值得一提的是公序良俗原则作为民法的一项基本原则对司法活动具有指导意义。

诸如民事司法的强制执行也应遵循公序良俗原则。

2004年，有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件，最后检察院认为，以骨灰盒抵工资违反善良风俗，建议重新执行。

总之，公序良俗原则作为民法的一项基本原则具有广泛的适用范围，已经远远地超出了法国民法典最先确立该原则的时代。

正如史尚宽先生所言，“不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为的解释等均属于公序良俗的支配范围”。

鉴于公序良俗原则主要是对法律行为的检考，故本文以下的论述在没有特别说明情况下是指审视法律行为意义上的公序良俗原则。

结语公序良俗原则是民法至高无上的原则，通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一。

公序良俗原则作为民法的转换器将其法律规范内在的伦理价值和社会最起码的道德规范反映到民法中，以达到防止契约自由的滥用，保护人权，实现民法的目标和构建和谐社会的目的。

鉴于我国现行民法受苏联民事立法和民法理论的影响而采用了公共利益、公共道德等不规范的用语，笔者建议，在我国制定民法典的契机下，应采用公序良俗这一国际通用语，并建立完善的公序良俗制度。

然而，由于公序良俗原则自身的高技术含量和我国的司法环境，该原则极易被滥用，并且一旦被滥用其危害巨大。

为避免公序良俗原则被滥用，笔者在明确公序良俗的判断标准的基础上，主张在民事司法中以建立有中国特色的陪审团为基础的公序良俗案件特别诉讼制度，以充分发挥公序良俗的功能，并防止其滥用造成的严重危害。