论我国民法典的体系结构(麻昌华 覃有土)

论我国民法典的体系结构

麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授

上传时间:2007-12-19

关键词: 民法典/体系结构/民法本位

内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。

民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。

法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。

一、对现有民法典体系结构的考察

在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。

整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。

1。法国民法典结构[2]

《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上:

第一编人

第二编财产及对于所有权的各种限制

第三编取得财产的各种方法

其中的第二编和第三编都是规定财产关系的,其实可以合为一编:财产。只是由于篇幅的关系,把它一分为二成了两编。这种结构与罗马法中的《法学阶梯》的结构是极为相似的,因而也被称为法学阶梯式。罗马法时期盖尤斯的法学阶梯的基本结构是:

第一编关于人（Depersonis）

第二编关于物（DeRebus）

第三编继承、契约、私犯等

第四编诉讼（Actiones）[3]

确实,把其中的第四编诉讼去掉,在基本结构上与《法国民法典》是一样的。《法国民法典》的这种结构的形成是一种历史的偶然,正如《德国民法典》以另一种完全不同的结构出现也是偶然一样。如果法国人在接受罗马法时是接受其中的《学说汇纂》而不是《法学阶梯》,或许摆在我们面前的《法国民法典》结构就不是现在的三编制了。当然,历史只有偶然与必然,而没有假设。由于《法学阶梯》本身已凸现出比较清晰的结构,《法国民法典》在制定时,就无须进行新的结构设计了。或许是在法典结构的承继上法国人太过懒惰,在《法国民法典》颁布实施之后,法国的理论界一直存在着一种罗马法的恐惧感,深怕被说成是罗马法中的《法学阶梯》而尽失颜面,有意无意地作出艰苦的努力抹掉法典的历史渊源。其早期注释法学家布内特就说过:“我不懂得什么罗马法；我只教《拿破仑法典》。”[4]由此可见一斑。

当我们把法典中的第二编和第三编合为“财产”这一范畴时,三编制的结构就可简化为二编制了,这就是人法编和物法编（这里我们把财产换成物来表述,概念更为简洁,但严格说来,财产与物是不同的范畴,特别是在法律上）。于是,通过对各种具体制度和条文的忽视,《法国民法典》的最为简洁的结构就出现了,这就是人——物对应的结构。这一结构确立了人在民法典中的中心地位,具有浓厚的人文主义色彩。正是这种人文主义的精神构筑了整部民法典的哲学基础,才使得《法国民法典》具有强大的生命力和渗透力,相继为后世多个国家的民法典所效仿。几乎在拉丁语系国家中的民法典采取的都是《法国民法典》的模式。[5]《法国民法典》人——物对应结构的缺点,往往是被人们从《德国民法典》的标准上指出的,主要是没有总则、没有区分物权债权。[6]

确实,在《法国民法典》的基本结构中,没有规定一个象后来出现的《德国民法典》那样的总则编,甚至连基本结构之下的具体章节结构中,也没有各该制度的一般规定。最初德国人发明了民法典的总则时,法国人也觉得没有总则是其民法典的一大缺憾,总想方设法为其开脱。昂布鲁瓦兹（科兰（AmbroiseColin）和亨利·卡比塔（HenriCapitant）就曾经解释说,由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征,因而在民法典里略去了总则一编。[7]然而,这种解释是苍白的,没有任何历史的根据。没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实,这是固有的法律传统一脉相传的结果,而不是法国人的疏忽。在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容,而德国则有。没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果,选取《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典,就是现代的立法也无法安排一个总则来。何况没有总则不一定就是缺点。《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则,设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出,甚至于可能是法典条文的摆设。因为在没有具体法律条文时,才有可能适用总则的条文,而具体的法律条文