论附条件不起诉制度的程序参与

论附条件不起诉制度的程序参与附条件不起诉制度主要涉及到检察官主导下的四方主体的地位博弈。

1.法院同意
盖因对于起诉法定主义和起诉裁量主义所持的立场不同,域外对于检察官所作附条件不起诉是否需要接受法院的司法审查,在解释论和立法例上存有两种对立的观点。

在解释论上,肯定说认为:一方面,由于附条件不起诉对于被告人附加了一定的条件,这些条件在某种意义上是一种“实体上的处分”,具有非正式刑罚的色彩,属于法官的权限范畴,因此,检察官所做的附条件不起诉需接受法院的司法审查,否则即违反了法官保留原则。

[1]另一方面,“允许法官介入审查,可提供对检察官的权力行使和被告之辩护人的效率予以监督和检视的机会,不仅可促使检察官公开其卷证,维护被告取得资讯之平等地位,而且可担保各种可能适用的刑法条款,充分的受到讨论,最大限度的防免检察官职权处分过程中所掩饰之不确定性。

”[2]
对此,否定说则认为,其一,自权利的性质言,在当事人进行原则的诉讼构造下,检察官之裁量不起诉,乃当事人一方所为之放弃诉讼的意思表示,性质上自然无庸取得法院之同意;其二,自条件的内容言,并未僭越法官的裁判权。

回复损害型是向被害人赔礼道歉和支付财产或向公库缴纳一定值金额等,属民事或公法上填补损害或归还不当得利之性质,并非刑事制裁,乃具刑事程序中回复损害之
调解色彩,故在被告同意的前提下,自然不存在违反法官保留原则的问题。

社区服务型,是在采取开放性,不涉及拘束人身自由的前提下,被告出于自愿,向指定公共团体或社区提供义务服务,非属于刑事制裁或保安处分,也不存在违反法官保留原则的问题。

保护观察型,也是在人身自由未受限制的前提下,为保护被害人安全或预防再犯之目的,被告自愿完成戒隐或精神治疗或遵守检察官指示之事项,自然也不存在违反法官保留原则问题。

”至于如何担保被不起诉人真正出于自愿,则可通过犯罪事实明确性原则、比例原则、平等原则、救济机制的保障和辩护人的辅助等正当程序来保障落实。

其三,自审查后果言,一方面,如法院介入审查之结果,不同意检察官裁量不起诉,而迫使检察官追诉被告时,此将造成法院之纠问化,其后要法官进行一个公平的审判是有困难的;另一方面,附条件不起诉制度设计目的之一,就是为了减轻法院的负担,再烦劳法院审查,要么使制度设计值目的落空,要么法院为图减轻审理案件之负担,从而使审查流于形式。

其四,自监督的渠道言,监督制衡检察官起诉裁量的滥用,仍可通过其他途径为之,并非专靠法院的审查不可”
[3]
解释论上对立观点投射到制度层面,也呈现出两种截然不同的立法例,德国刑事诉讼法持肯定态度,要求检察官所作附条件不起诉必须经法院的同意。

[4]
了检察官独立的裁量权。

美国检察官也几乎拥有绝对的裁量权,原则上并不接受司法审查,只能在考验期间临近届满前,法院方可基
于被不起诉人的指控,对于检察官与被不起诉人签订条件是否具有强制性进行事后救济性审查。

[5]我国尽管秉持着起诉法定主义的基本立场,然或许基于我国检察官的法律监督部门的宪法地位和客观真实之义务存在,加之审判中心主义的不彻底和对审前程
序的倚重,新修订的刑事诉讼法对此也持否定态度。

2.被不起诉人同意
就附条件不起诉,各国无论在立法例还是解释论上几乎无一例
外的要求被不起诉人同意。

[6],就权利保障角度言,对犯罪嫌疑人来说,接受附条件不起诉,虽然没有被贴上罪犯的标签,但也并非绝对有利。

如若犯罪嫌疑人原本无罪,而受到了不实指控,至少被剥夺或限制了作出绝对不起诉或者无罪判决的机会,更何况在附条件不起诉期间,检察官不但施加强制命令和行为规则,还保
留了起诉权。

当然,为防免这里的“同意”变成“被同意”,实践中应有充分的程序保障。

事实上,这里的“被同意”问题不是那么严重,因为即便“被同意”了,事后也拥有绝对的“反悔”的机会,完全可以通过不履行条件而重新选择接受审判。

3.被害人同意
以保护被害人为出发点的理念,已经逐步进驻刑事法律规范中,不仅量刑规则中必须实际考量犯罪人是否对被害人加以补偿,在程序法上,更要求在制度设计上能够够体现被害人的这种程序主体地位。

一方面,可以防免其在受到犯罪行为侵害后,被排斥在程序之外,而再次受到情感和物质的损害。

另一方面,如果不考虑被害人的感
受,强为附条件不起诉,将徒增对司法公正的不信任,导致不必要的持续上访、信访和申诉。

因此,在附条件不起诉程序设计中,除了前述的检察院、被不起诉人、法院外,被害人的程序参与也不可或缺。

实践中有两种不同做法:一是“事前同意”模式,即检察官在为附条件不起诉时,应征得被害人的同意。

因为被害人对于司法正义之实现具有强烈的感受与评价,在检察官为裁量的过程中,如欠缺
适当的参与与沟通,其被害情感无法疏通,自然对整个司法产生不
合作或不信任的态度,其后的再议与交付审判也不免层出不穷。

因此,程序设计中应为被不起诉人与被害人之间达成和解搭建一有效的沟通平台,并基于“回复损害”的基本要求,积极的促成双方达成谅解。

一方面,从协助被害人的观点出发,致力于帮助被害人向被不起诉人表达所遭受的物质或精神上的损害,且有机会要求被不起诉人作出道歉与提出补偿,并协助被害人从中学习原谅,学习从犯罪
阴影中走出。

另一方面,通过沟通对话机制,促使被不起诉人了解自己的行为所造成的他人的损害与痛苦,促使其反省与承认自己的犯罪行为,并藉此机会向被害人解释、道歉或补偿。

因此,可以说,通过沟通对话,不仅可以协助被害人从心灵上沉重的被害负担中解放,也有助于提升被不起诉人的内在自省。

[7],检察官一般不能作出附条件不起诉的决定,即附条件不起诉还以被不起诉人是否取得被害人的谅解为前提条件。

当然,一旦被害人已经先行和犯罪嫌疑人达成和解,后又反悔,出尔反尔的,为保障犯罪嫌疑人地位
和权利的安定性,此不同意应为无效,以避免犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态。

二是“事后救济”模式,即检察官在为附条件不起诉决定时,无需征得被害人同意,但在作出附条件不起诉决定以后,赋予与自己利益攸关的被害人事后救济的机会。

“事前同意”的做法,固然最大限度的保护了被害人的利益,但恐将导致附条件不起诉为被害人利益所“绑架”。

籍此,在当事人主义的话语体系下,基于附条件不起诉乃属于检察官的处分权的范畴,为防免这种权利不因被害人的程序参与而受到过度限制,这种参与通常不是积极的“事前同意”,而是消极的“事后救济”。

目前大多数国家或地区均采此立场,即检察官为不起诉裁定虽不以被害人同意为条件,但在实践中应征询被害人之意见,并给与其适当的陈述或救济机会。

如日本刑事诉讼法规定了告诉人的申请检察审查会提起公诉和提起准起诉的权利。

[8],但基于“法院同意”的前置程序,不再允许被害人启动强制起诉程序。

[9]
国台湾地区刑事诉讼法赋予了告诉人或被害人声请再议或交付审
[10]
三条第四款则规定:“遇有告诉人或被害人之案件,检察官为缓起诉处分前,就缓起诉处分期间及指定被告遵守或履行刑事诉讼法第二百五十三条之二第一项各款所列事项,应先征询告诉人或被害人之意见”,此即表明检察官与裁量过程中,应尽可能与被害人或告诉人参与或表达意见之机会。

[11]
注释:
[1]刘磊:《慎行缓起诉制度》,载《法学研究》2006年第4期。

[2]陈运财:《缓起诉制度之研究》,载《台湾本土法学杂志》,2002年第35期。

[3]可参见美国辩诉交易不易由法院介入的理由:see.w.r lafave &j.h.isreal,criminal procedure, p928-929, 2d.ed.1992.有关监督的渠道,详见本文后面部分。

[4]当然,此处法院同意,虽然也有部分理由是防止检察官滥权
的目的,不过此项同意要件与令状原则不可混为一谈,因为裁量不
起诉乃国家机关终止对被告进行追诉所为之消极性处分,与侦查机关通过法院事前审查以取得令状对关系人施以不利益处分之积极
作为有别。

[5]see, e.g., united states v. hicks, 693 f.2d 32, 33 (5th
cir. 1982), cert. denied, 459 u.s. 1220(1983).
[6]当然,这里的“同意”也存有不同的立法例,德国的“同意”最为彻底,包括对不起诉决定的同意和所附条件的同意。

我国台湾地区基于不起诉的权利乃属于检察官自由裁量权之当然内容,仅限于所附条件的同意,以弱化这种条件的“强制力”,我国的的立法则采用“消极同意”说,即犯罪嫌疑人事后一旦不同意,检察院就应作出起诉的决定。

[7]王皇玉:《刑事追诉理念的转变与缓起诉》,载《月旦法学杂
志》2005年第4期。

[8]日本刑事诉讼法第262、268条。

准起诉程序仅限于刑法第193—196条职务犯罪和破坏活动防止法第45条等特定类型的犯罪。

至于其他类型的犯罪,则通过申请检察审查会建议提起公诉。

[9]德国刑事诉讼法第172、175条。

[10]我国台湾地区刑事诉讼法第256、258条。

[11]吴伟豪、陈运财:《缓起诉制度实务运作状况之检讨》,载《东海大学法学研究》2003年第18期。